ในบริบทของกฎหมายแข่งขันทางการค้านั้น การตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขันเป็นสถานการณ์ที่ผู้ประกอบการที่มีอำนาจผูกขาดหรือมีอำนาจเหนือตลาดขายหรือกำหนดราคาสินค้าหรือบริการของตนต่ำมาก (ราคาต่ำกว่าต้นทุนในการผลิตหรือให้บริการ) จนกระทั่งอาจส่งผลให้คู่แข่งขันประสบภาวะขาดทุนจนไม่สามารถประกอบกิจการต่อไปได้
ในรายงานการศึกษาของกลุ่มประเทศ OECD ก็ให้คำจำกัดความการตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขันในทำนองเดียวกันว่าเป็นกรณีที่ผู้มีอำนาจเหนือตลาด (predator) ขายสินค้าในราคาที่ต่ำเกินควรในระยะเวลาสั้นเป็นการกำจัดคู่แข่งขันออกไปจากตลาดหรือสร้างอุปสรรคในการเข้าสู่ตลาดให้แก่คู่แข่งขันใหม่เพื่อให้ตนสามารถใช้อำนาจตลาด (market power) ที่มีอยู่หรือที่ได้มา ทำกำไรจนมากพอที่จะชดเชยความเสียหายอันเกิดจาการขายสินค้าในราคาต่ำดังกล่าวในภายหลัง
ในสหรัฐอเมริกาและสหภาพยุโรป ในกฎหมายแข่งขันทางการค้ามักกำหนดหลักการเกี่ยวกับการตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขันไว้อย่างกว้าง ๆ ว่าเป็นกรณีการกำหนดราคาอย่างไม่เป็นธรรม (ทั้งกรณีที่สูงหรือต่ำ) แต่ต่อมาศาลยุติธรรมได้พัฒนาเกณฑ์ในการพิจารณาการตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขึ้นโดยจะกล่าวในรายละเอียดต่อไป จนกระทั่งในยุคใหม่ได้มีการแยกหลักการตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งออกจากการกำหนดราคาอย่างไม่เป็นธรรมในเชิงของตัวบทกฎหมายเพราะหลักเกณฑ์เริ่มแตกต่างกัน
สำหรับเกณฑ์การพิจารณาการตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขันนั้น ในประเทศสหรัฐอเมริกาและกลุ่มประเทศสหภาพยุโรปมีแนวทางดังนี้
(๑) เกณฑ์การวิเคราะห์ต้นทุนและราคา (Cost/Price Analysis Test)
แนวทางนี้เป็นแนวคิดดั้งเดิมที่นำเสนอโดยศาสตราจารย์กฎหมาย Philip Areeda และ Donald Turner ของมหาวิทยาลัย Harvard ในสหรัฐอเมริกา (จึงนิยมเรียกว่า Areeda-Turner Test) ซึ่งให้พิจารณาจากเกณฑ์ระดับของต้นทุน (cost level) ว่าหากราคาขายสินค้าหรือบริการนั้นต่ำกว่าต้นทุนหน่วยสุดท้ายระยะสั้น (Short run marginal cost – SRMC) หรือต้นทุนแปรผันเฉลี่ย (average variable cost - AVC) ถือว่าเป็นการกระทำตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขันที่ผิดกฎหมาย ในทางกลับกันหากราคาขายสินค้าหรือบริการเท่ากับหรือสูงกว่าต้นทุนหน่วยสุดท้ายระยะสั้น (SRMC) หรือต้นทุนแปรผันเฉลี่ย (AVC) ก็จะไม่ถือว่าการกระทำตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขัน แนวทางนี้ได้รับความนิยมในช่วงแรก แต่ต่อมาก็ได้รับการวิพากษ์วิจารณ์ค่อนข้างมากโดยเฉพาะการประยุกต์ใช้ในอุตสาหกรรมยุคเศรษฐกิจใหม่ (new economy) เพราะต้นทุนส่วนเพิ่ม (marginal cost) มักมีค่าเกือบจะศูนย์
ต่อมาแนวคิดนี้ก็ได้รับการพัฒนาใหม่ว่าแม้ว่าจะมีการขายสินค้าหรือบริการเท่ากับหรือสูงกว่าต้นทุนหน่วยสุดท้ายระยะสั้น (SRMC) หรือต้นทุนแปรผันเฉลี่ย (AVC) แต่ราคาขายสินค้าหรือบริการต่ำกว่าต้นทุนหน่วยสุดท้ายระยะยาว (long run marginal cost – LRMC) หรือต้นทุนรวมเฉลี่ย (average total cost – ATC) ก็ถือว่าเป็นการกระทำตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขันที่ผิดกฎหมายได้ หากปรากฏพฤติกรรมที่ส่อเจตนาของผู้ประกอบการที่ขายตัดราคาว่าประสงค์ให้แข่งขันออกจากตลาดไป (โปรดดูคดี AKZO ของสหภาพยุโรป)
หมายเหตุ: ต้นทุนแปรผันเฉลี่ย (AVC) คือต้นทุนแปรผันต่อหน่วยของสินค้า ซึ่งก็คือจำนวนต้นทุนแปรผันรวมหารด้วยจำนวนผลผลิตทั้งหมด
ต้นทุนรวมเฉลี่ย (ATC) คือต้นทุนทั้งหมดเฉลี่ยต่อหน่วยของสินค้า ซึ่งก็คือจำนวนต้นทุนรวมหารด้วยจำนวนผลผลิต (ต้นทุนรวมประกอบด้วยต้นทุนคงที่รวมและต้นทุนแปรผันรวม)
(๒) เกณฑ์การเรียกคืนทุนภายหลัง (Recoupment Test)
แนวทางนี้เป็นการที่ศาลพัฒนาจากแนวทางแรกเพราะมองว่าในทางปฏิบัตินั้นการใช้ระดับต้นทุนนั้นวัดประเมินยาก และเกณฑ์ที่ใช้ก็ยังไม่ชัดเจนเพียงพอในการลงโทษการตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขัน ดังนั้น ศาลจึงพิจารณาเจตนาของผู้ประกอบการที่มีอำนาจผูกขาดหรือมีอำนาจเหนือตลาดประกอบด้วยว่าเจตนาหรือเป้าหมายสุดท้ายของผู้ประกอบการรายนั้น (intent) คือการคืนทุนภายหลังหรือไม่ (recoupment) กล่าวคือศาลมักจะดูเจตนาของผู้ประกอบการที่ตัดราคาว่าเป็นการยอมขาดทุนชั่วคราว (ระยะ sacrifice phrase) และหลังจากที่คู่แข่งขันต้องออกจากตลาดไปแล้ว ก็จะขึ้นราคาสินค้าหรือบริการเพื่อคืนทุนที่ตนเองได้สูญเสียไปในช่วงสงครามราคา (ระยะ recoupment phrase) แนวคิดนี้พัฒนาขึ้นมาโดยอิงความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นแก่ผู้บริโภคเพราะมีการถกเถียงในเชิงวิชาการว่าการตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขันควรจะมีความผิดตามกฎหมายแข่งขันทางการค้าหรือไม่
สำหรับเกณฑ์ที่ใช้ในการพิจารณาเจตนาการคืนทุนนี้ ในสหภาพยุโรปใช้ปัจจัยสำคัญประกอบการพิจารณาโดยเฉพาะการพิจาณาปัจจัยอื่น ๆ ประกอบ ดังนี้
• ศักยภาพของผู้ประกอบการที่ตัดราคา โดยเฉพาะสถานะทางการเงินและการผลิต (deep packet theory)
• สถานะของผู้ประกอบการที่ตัดราคาในตลาดที่เกี่ยวข้อง
• สภาวะของตลาดเอื้ออำนวยต่อการผูกขาดหรือการคืนทุน
(โปรดดูคดี Tetra Pak II และคดี Wanadoo ของสหภาพยุโรป)
(๓) เกณฑ์พิจารณาเชิงโครงสร้าง (Structure Test)
เกณฑ์นี้คล้ายกับเกณฑ์การเรียกคืนทุนภายหลังของสหภาพยุโรป แต่เกณฑ์นี้กำเนิดในสหรัฐอเมริกา ซึ่งพัฒนาขึ้นโดยผู้พิพากษา Easterbrook ที่ให้เหตุผลไว้ในคดี A.A. Poultry Farms, Inc v. Rose Acre Farms, Inc. (881 F.2d 1396 (7th Cir. 1989)) ว่าเกณฑ์ในการพิจารณาตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขันนั้นต้องพิจารณาในเชิงโครงสร้างอุตสาหกรรม โดยศาลต้องพิจารณาองค์ประกอบ ดังนี้
(๑) การเปรียบเทียบต้นทุนและราคา
(๒) การพิจารณาเจตนาของผู้ตัดราคา และ
(๓) การพิจารณาโครงสร้างอุตสาหกรรม กล่าวคือ ผู้ตัดราคาต้องมีความเป็นไปได้ที่จะประสบความสำเร็จในการผูกขาด และมีอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดสำหรับผู้ประกอบการรายใหม่ และผู้ตัดราคาสามารถรักษาอาจผูกขาดไว้นานเพียงพอที่จะคืนทุนได้ (อาจเรียกว่า เกณฑ์ความสมเหตุสมผลที่เป็นกลาง) ทั้งนี้ เกณฑ์นี้พัฒนามาจากคดี Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp. (475 U.S. 574 (1986))
ศาลอุทธรณ์ภาคเจ็ดให้เหตุผลว่าเกณฑ์พิจารณาเชิงโครงสร้างนี้มีความน่าเชื่อถือมากกว่าสองเกณฑ์แรกเพราะมีความผิดพลาดน้อยกว่า ตัวอย่างเช่น กรณีของเกณฑ์การวิเคราะห์ต้นทุนและราคานั้น บางครั้งการกำหนดราคาต่ำกว่าต้นทุนก็อาจถือว่าเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย โดยเฉพาะการส่งเสริมการขายในระยะแรกที่เข้าสู่ตลาด (โปรดดูคดี Buffalo Courier-Express, Inc. v. Buffalo Evening News, Inc., 601 F. 2d 48 (2d Cir. 1979)) และการกำหนดราคาในระดับต้นทุนแปรผันเฉลี่ย (AVC) เพราะผู้ประกอบการได้คืนทุนจากต้นทุนคงที่หมดแล้ว (โปรดดูคดี Pacific Engineering & Production Co. v. Kerr-McGee Corp., 551 F.2d 790 (10th Cir. 1977)) นอกจากนี้แล้วในทางปฏิบัตินั้น เป็นการยากที่จะสามารถการวัดประเมินต้นทุนส่วนเพิ่มและต้นทุนแปรผันเฉลี่ยได้อย่างถูกต้องโดยเฉพาะกรณีที่มีสินค้าหลายประเภท ส่วนการจะพิจารณาเฉพาะเกณฑ์เจตนานั้นก็มีข้อจำกัดในการพิจารณาหลักฐานของการแสดงเจตนา
อย่างไรก็ตาม นักเศรษฐศาสตร์บางกลุ่ม (โดยเฉพาะสำนักชิคาโก) อ้างว่าการตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขันนั้นเกิดขึ้นได้ยากเพราะเป็นแนวปฏิบัติที่ไม่สมเหตุสมผลในเชิงเศรษฐศาสตร์ เพราะมีวิธีการอื่นที่จะขจัดคู่แข่งขันที่ดีกว่าและการรอขึ้นราคาในอนาคตก็เป็นสิ่งที่ไม่แน่นอนเนื่องจากอาจมีคู่แข่งขันรายใหม่เข้ามาแข่งขัน ตัวอย่างเช่น ในคดีศาลฎีกาของสหรัฐอเมริกา Brooke Group v. Brown & Williamson Tobacco ในปี ค.ศ. 1993 ที่ตั้งเกณฑ์ของความรับผิดกรณีการตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขันไว้ค่อนข้างสูง แทบจะเป็นไปได้ยากในทางปฏิบัติที่ฟ้องร้องเอาผิดแก่บริษัทที่มีพฤติกรรมกำหนดราคาต่ำกว่าต้นทุน
(๔) เกณฑ์ทฤษฎีเกมส์ (Game-Theoretic Test)
แนวทางนี้ได้รับการพัฒนาในยุคหลังที่มองว่าการกำหนดราคาถือเป็นกลยุทธ์การแข่งขัน บ่อยครั้งที่ผู้ประกอบการที่ผูกขาดมักจะใช้ประโยชน์จากปัญหาความไม่เท่าเทียมของข้อมูล (information asymmetry) ในการเพิ่มการผลิตและกำหนดอัตราค่าบริการที่ต่ำกว่าต้นทุน เพื่อส่งสัญญาณ (signal) ให้ผู้ประกอบการทราบว่าตนเองสามารถผลิตได้ต่ำผู้ประกอบการคู่แข่งขันเพราะมีการผลิตมากขึ้น ซึ่งสัญญาณที่ส่งมานั้นก็อาจสื่อว่าให้ผู้ประกอบการที่เป็นเป้าหมายให้ออกจากตลาดหรือหยุดการแข่งขัน ทั้งนี้เพราะผู้ประกอบการที่เป็นคู่แข่งขันไม่สามารถทราบข้อมูลของต้นทุนการผลิตที่แท้จริงได้เลย แต่อาจสันนิษฐานว่าผู้ประกอบการที่ตัดราคานั้นประสบความสำเร็จในการลดต้นทุนจริง จึงมักเรียกสถานการณ์นี้ว่า low-cost signalling นอกจากนี้ การขายต่ำกว่าต้นทุนดังกล่าวนี้อาจเป็นการส่งสัญญาณแก่ผู้ประกอบการรายใหม่ที่สนใจจะเข้าสู่ตลาดต้องชะงักงันในการตัดสินใจเข้าสู่ตลาดก็ได้
ทั้งนี้ ปัจจัยที่ใช้ในการพิจารณามีดังนี้
• ผู้ประกอบการที่เป็นเป้าหมายมีข้อจำกัดทางการเงินหรือไม่
• ผู้ประกอบการที่มีอำนาจเหนือตลาดรู้หรือมีข้อมูลเกี่ยวกับความต้องการของตลาดหรือต้นทุนการผลิตดีกว่าผู้ประกอบการรายใหม่หรือไม่
• ผู้ประกอบการบางรายมีเหตุผลในการกำหนดราคาหรือไม่
อย่างไรก็ตาม แนวคิดนี้ยังอยู่ในระหว่างการพัฒนาในทางด้านวิชาการ แต่ยังไม่ได้เป็นที่ยอมรับของศาลอย่างเป็นทางการ
แนวปฏิบัติสากล
แนวปฏิบัติสากลในเรื่องนี้อาจพิจารณาจากรายงานการศึกษาของกลุ่มประเทศ OECD ซึ่งมีข้อเสนอแนะแนวทางการพิจารณาในกรอบกว้างว่า เมื่อสงสัยว่าอาจมีกรณีการตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขันเกิดขึ้น องค์กรกำกับดูแลการแข่งขันอาจมีการพิจารณาดังนี้
(๑) พิจารณาขอบเขตตลาดทั้งตลาดสินค้าและตลาดภูมิศาสตร์ และเงื่อนไขการเข้าสู่ตลาด หากไม่พบความเป็นไปได้ที่ผู้ประกอบการที่ตัดราคาจะใช้อำนาจตลาดหลังจากการขายตัดราคาแล้ว
ก็อาจแสดงว่าการขายตัดราคานั้นไม่ลดหรือขัดขวางการแข่งขัน แม้ว่าคู่แข่งขันบางรายจะได้รับความเสียหายในระหว่างที่มีการขายตัดราคาก็ตาม และ (๒) พิจารณาความสัมพันธ์ระหว่างราคาและต้นทุน โดยพิจารณาปัจจัยที่แสดงให้เห็นว่ามีการตัดราคาอย่างชัดเจน เช่น ราคาที่สูงกว่าต้นทุนรวมเฉลี่ย (ATC) ไม่ถือว่าเป็นการตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขันราคาที่อยู่ระหว่างต้นทุนแปรผันเฉลี่ย (AVC) และต้นทุนรวมเฉลี่ย (ATC) ไม่ถือว่าเป็นการตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขัน เพราะอาจเป็นกรณีการลดราคาสินค้าในช่วงล้างสต๊อกหรือปิดกิจการ และบางกรณีราคาที่ต่ำกว่าต้นทุนแปรผันเฉลี่ยก็อาจไม่ถือว่าเป็นการตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขัน ตัวอย่างเช่น ราคาสินค้าในช่วงเปิดกิจการ ดังนั้น ในทางปฏิบัติการพิจารณาเป็นรายกรณี จึงเป็นแนวทางที่เหมาะสม
พฤติกรรมการกีดกันการแข่งขันด้านราคา
นอกจาก การตัดราคาเพื่อทำลายคู่แข่งขันแล้ว พฤติกรรมที่ถือว่าเป็นการกำหนดราคาอย่างไม่เป็นธรรมอาจอยู่ในรูปแบบอื่น เช่น การกำหนดราคาต่ำโดยเลือกกลุ่ม (Selective Low Pricing) และการเลือกปฏิบัติด้านราคา (Price Discrimination) เป็นต้น
การกำหนดราคาต่ำโดยเลือกกลุ่ม (Selective Low Pricing)
ในสหภาพยุโรปถือว่าการกระทำที่กำหนดราคาโดยเลือกกลุ่มเป็นความผิดตามกฎหมายแข่งขันทางการค้า เกณฑ์ที่ใช้ในการพิจารณามีดังนี้
(๑) ผู้ประกอบการที่กำหนดราคาต่ำโดยเลือกกลุ่มมีอำนาจเหนือตลาดในตลาดโดยรวม
(๒) กำหนดราคาสินค้าหรือบริการต่ำกว่าของคู่แข่งขันรายอื่น แต่ไม่จำเป็นต้องต่ำกว่าต้นทุน
(๓) มีเจตนาที่จะขจัดให้คู่แข่งขันรายอื่นออกจากตลาด
(โปรดดูคดีในสหภาพยุโรป คือคดี Eurofix-Bauco คดี CEWEL และคดี Compagnie maritime belge)
การเลือกปฏิบัติด้านราคา (Price Discrimination)
ตามหลักกฎหมายแข่งขันทางการค้านั้น การเลือกปฏิบัติด้านราคาอาจเกิดจากการที่ผู้ประกอบการกำหนดราคาสินค้าหรือบริการที่แตกต่างกันโดยไม่สะท้อนปริมาณการซื้อ คุณภาพหรือคุณลักษณะอื่น ๆ ของสินค้า หรือต้นทุนการผลิตและการกระจายสินค้า
การเลือกปฏิบัติด้านราคาอาจได้รับการยกเว้นสำหรับธุรกิจที่มีการลงทุนสูง ทำให้มีต้นทุนคงที่สูงในขณะที่ต้นทุนแปรผันต่ำ ในกรณีดังกล่าวผู้ประกอบการจะไม่สามารถกำหนดราคาสินค้าหรือบริการตามต้นทุนแปรผันตามหลักการในการกำหนดราคาสินค้าหรือบริการในตลาดแข่งขันได้ เพราะการกำหนดราคาสินค้าหรือบริการดังกล่าวมิได้คำนึงถึงต้นทุนคงที่ที่ผู้ประกอบการต้องแบกรับภาระ การกำหนดราคาเพื่อที่จะคืนทุนได้นั้นต้องอิงกับความสามารถในการจ่าย (willingness to pay) ของผู้บริโภคเป็นหลัก กล่าวคือ ผู้บริโภคกลุ่มใดมีรายได้มากก็จะมีความสามารถในการจ่ายสูงก็จะมีอัตราค่าบริการที่สูงกว่าผู้บริโภคที่มีความสามารถในการจ่ายน้อยกว่า
ทั้งนี้ การเลือกปฏิบัติด้านราคาที่เกิดจากกฎเกณฑ์การกำกับดูแลไม่ถือว่าเป้นการละเมิดกฎหมายแข่งขันทางการค้า และหลักการทั่วไปในกฎหมายแข่งขันทางการค้าถือว่าการให้ส่วนลดแก่ผู้ซื้อบางรายไม่ถือว่าเป็นการกระทำที่ขัดต่อกฎหมาย ยกเว้นในกรณีที่การให้ส่วนลดดังกล่าวผูกโยงกับเงื่อนไขในการกีดกันทางการค้า เช่น การห้ามมิให้ผู้ซื้อซื้อสินค้าของคู่แข่งขันหรือการบังคับซื้อพ่วง
ไม่มีความคิดเห็น:
แสดงความคิดเห็น