นับตั้งแต่หลังสงครามโลกครั้งที่สองเป็นต้นมา การเคลื่อนย้ายเงินทุนข้ามพรมแดนเพิ่มมากขึ้นเรื่อยทั่วโลก แต่ในระยะแรกนั้นกฎหมายระหว่างประเทศก็ไม่ได้พัฒนาตัวบทกฎหมายที่เกี่ยวกับการจัดการกับการลงทุนข้ามพรมแดน ซึ่งถือว่าเป็นความล้มเหลวที่จะสนองตอบความต้องการของประเทศที่เปลี่ยนแปลงไป ผลที่เกิดขึ้นก็คือเกิดความขัดแย้งระหว่างประเทศพัฒนาแล้วและประเทศกำลังพัฒนาเกี่ยวกับกฎหมายจารีตประเพณีในเรื่องการคุ้มครองการลงทุนระหว่างประเทศ อย่างไรก็ตามในระหว่างการพัฒนากฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศนั้น ประเทศเจ้าของทุนแก้ไขปัญหาดังกล่าวโดยการหันมาใช้ความตกลงแบบทวิภาคี (bilateral agreement) ในการส่งเสริมการลงทุนทางตรงจากต่างชาติ (FDI) เพื่อให้ทรัพย์สินของตนในต่างประเทศได้รับการปฏิบัติที่ยุติธรรมและได้รับความคุ้มครองจากการปฏิบัติที่ไร้เหตุผลและเลือกปฏิบัติโดยสนธิสัญญาว่าด้วยการลงทุนระดับทวิภาคีเริ่มมีการตกลงกันครั้งแรกในราวปี ค.ศ. 1959 ซึ่งเป็นความตกลงระหว่างเยอร์มันนีและปากีสถาน ซึ่งการทำความตกลงหรือสนธิสัญญาว่าด้วยการลงทุนระดับทวิภาคีก็ได้รับความนิยมเพิ่มมากขึ้นอย่างรวดเร็ว เพราะทำให้เกิดความชัดเจนมากกว่า จากการศึกษาของ UNCTAD พบว่าในปัจจุบัน ทั่วโลกมีการทำความตกลงหรือสนธิสัญญาว่าด้วยการลงทุนแบบทวิภาคีประมาณสองพันกว่าความตกลง
แต่ประเด็นที่มีการถกเถียงกันมากที่สุดในการเจรจาตกลงความตกลงหรือสนธิสัญญาระหว่างประเทศคือ นิยามและขอบเขตของการลงทุน (scope and definition of foreign investment) เพราะวัตถุประสงค์สำคัญของความตกลงเหล่านี้คือ การให้ความคุ้มครองและกำหนดมาตรฐานของการปฏิบัติต่อการลงทุนจากต่างชาติ (protection and treatment of foreign investment) กล่าวคือ นิยามและขอบเขตการลงทุนสัมพันธ์และเชื่อมโยงกับบทบัญญัติต่าง ๆ ในความตกลง อาทิ สิทธิในการเข้ามาลงทุน สิทธิในการจัดตั้งหน่วยธุรกิจ การเคลื่อนย้ายบุคคลและเงินทุน การอนุญาตประกอบกิจการ การเคารพสิทธิในสินทรัพย์ของประเทศผู้รับการลงทุน การยึดคืนเป็นของรัฐ การระงับข้อพิพาท เป็นต้น การให้คำจำกัดความและขอบเขตของการลงทุนจึงเป็นประเด็นที่ประเทศคู่ภาคีให้ความสำคัญมาโดยตลอดในการเจรจาความตกลงด้านการลงทุน แม้ว่าจะเกิดความตกลงระหว่างประเทศในเรื่องดังกล่าวขึ้นมากมาย แต่ในปัจจุบันก็ยังไม่นิยามหรือความหมายที่เป็นเอกภาพและทั่วไปสำหรับสนธิสัญญาด้านการลงทุนระหว่างประเทศ
ดังนั้น เพื่อความเข้าใจในขอบเขตและนิยามของการลงทุน จึงควรพิจารณาจากแหล่งกำเนิดแนวความคิดก่อน ซึ่งก็คือแนวคิดและพัฒนาการที่เกิดภายใต้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ เพราะการกำหนดนิยามและขอบเขตของความตกลงระหว่างประเทศทั้งหลายเหล่านั้น ส่วนใหญ่มาจากแนวคิดที่จะสร้างความชัดเจนและแก้ไขข้อบกพร่องที่เกิดจากกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ
กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ
ภายใต้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ในระยะแรกเริ่มการถกเถียงในประเด็นการคุ้มครองการลงทุนจำกัดอยู่กับสินทรัพย์ที่มีรูปร่าง (physical assets) ของนักลงทุนต่างชาติ โดยมีหลักเกณฑ์ว่าการกระทำที่ขัดแย้งกับสินทรัพย์ของนักลงทุนถือว่าเป็นการยึดทรัพย์ของนักลงทุนต่างชาติหรือเวนคืนเป็นของชาติ (expropriation or nationalization) ซึ่งถือว่าในระยะแรกนี้ประเด็นนิยามทางด้านกฎหมายยังไม่สลับซับซ้อน เพราะประเด็นถกเถียงกันเป็นเรื่องหลักเกณฑ์ในการยึดทรัพย์หรือเวนคืนเป็นของชาติ รวมทั้งประเด็นการชดใช้ค่าเสียหายจากการกระทำดังกล่าว
ต่อมา ในราวศตวรรษที่ 19 การลงทุนระหว่างประเทศเริ่มขยายตัวมากขึ้น ประเทศผู้รับการลงทุนเริ่มวางกฎระเบียบเกี่ยวกับการจัดตั้งหน่วยธุรกิจของการลงทุนต่างชาติในรูปของนิติบุคคล อาทิ บริษัท ซึ่งการลงทุนต่างชาติในรูปของบริษัทที่มีการถือครองหุ้นและดำเนินกิจการทางธุรกิจก็เพิ่มมากขึ้น และก็นำไปสู่ประเด็นปัญหาเกี่ยวกับการคุ้มครองการลงทุนจากต่างชาติที่อยู่ในรูปของหุ้นของหน่วยธุรกิจ นอกจากนี้ การลงทุนของต่างชาติ โดยเฉพาะประเทศที่พัฒนาแล้ว ซึ่มีเทคโนโลยีที่สูงกว่าเริ่มหันเข้าไปลงทุนในการแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติในประเทศกำลังพัฒนา ประเด็นปัญหาที่ตามมาคือการคุ้มครองการลงทุนในรูปของสัญญาสัมปทานของรัฐ จึงกล่าวได้ว่าในช่วงนี้การคุ้มครองสินทรัพย์ของนักลงทุนต่างชาติเริ่มขยายขอบเขต โดยประเทศผู้รับการลงทุนได้ยกเลิกหรือไม่ปฏิบัติตามสัญญา แต่เกิดปัญหาในทางกฎหมายระหว่างประเทศว่าบริษัทหรือนักลงทุนต่างชาติไม่ถือว่าเป็นบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ จึงเริ่มมีความพยายามผลักดันในทางกฎหมายระหว่างประเทศให้ขยายความคุ้มครองครอบคลุมผลประโยชน์ของเจ้าของทุนที่เกิดจากการลงทุนไป เริ่มมีการใช้นิยามแบบหน่วยธุรกิจแทนแบบสินทรัพย์ โดยสะท้อนตามการพัฒนากฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ดังนั้น สิทธิในทรัพย์สินที่จับต้องได้เป็นนิยามหลักและขยายต่อมาครอบคลุมสิทธิในทรัพย์สินที่ไม่สามารถจับต้องได้ที่เกี่ยวเนื่องกับทรัพย์สินในการลงทุน และสิทธิตามสัญญา โดยเฉพาะสิทธิตามสัญญาในสาขาทรัพยากรธรรมชาติ หลังจากคดี Barcelona Traction Case สนธิสัญญาทวิภาคีได้สนองตอบความต้องการของการคุ้มครองผลประโยชน์ของบรรษัทข้ามชาติ โดยเฉพาะการถือครองหุ้น
สำหรับสิทธิตามสัญญานั้น แม้ว่าจะเกิดขึ้นตามกฎหมายภายในประเทศของประเทศผู้รับการลงทุนและกระบวนการลงทุนเกิดขึ้นภายในประเทศนั้นทั้งหมด สิทธิดังกล่าวได้มาตามกฎหมายภายในประเทศถูกทำให้เป็นที่ยอมรับตามกฎหมายระหว่างประเทศโดยสนธิสัญญา โดยใช้ควบคู่ประกอบกับระบบอนุญาโตตุลาการหรือระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุนเพื่อสร้างระบบการคุ้มครองสัญญาเกี่ยวกับปิโตรเลียมและทรัพยากรธรรมชาติอื่นที่ได้รับการรับรองสิทธิภายใต้ระบบกฎหมายระหว่างประเทศ หรือสิทธิอธิปไตยถาวรเหนือทรัพยากรธรรมชาติ (ius cogens norm)
แม้ว่าสนธิสัญญาด้านการลงทุนได้ให้ความคุ้มครองทรัพย์สินที่ไม่มีรูปร่าง ซึ่งเดิมอาจจำกัดเฉพาะการจำนอง (mortgage) จำนำ (liens) และหลักประกัน (pledges) ที่เกี่ยวข้องกับทรัพย์สินในการลงทุน แต่ต่อมาในศตวรรษที่ 20 รูปแบบของการลงทุนจากต่างชาติเริ่มหลากหลายมากขึ้นเนื่องจากเทคโนโลยีต่าง ๆ เริ่มมีความสำคัญต่อการผลิตและดำเนินธุรกิจ เทคโนโลยีเหล่านั้นได้รับความคุ้มครองในรูปของทรัพย์สินทางปัญญาในบรรดาประเทศที่พัฒนาแล้ว แต่ประเทศกำลังพัฒนาส่วนใหญ่ยังไม่ได้ยอมรับแนวคิดเหล่านี้มากนัก จึงมีความพยายามผลักดันการให้ความคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาขึ้น โดยพยายามสร้างระบบการให้ความคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาในเวทีระดับโลก คือ WIPO และ WTO แต่ในขณะเดียวกันก็ได้พยายามรวมทรัพย์สินทางปัญญาเข้าไปในนิยามและขอบเขตของการลงทุนด้วย เพื่อให้บรรดาทรัพย์สินทางปัญญาของตนได้รับความคุ้มครองในฐานะรูปแบบหนึ่งของการลงทุน
ต่อมาระบบสนธิสัญญาระหว่างประเทศก็ขยายให้ความคุ้มครองการอนุญาตหรือสัญญาสัมปทานที่เกี่ยวกับการลงทุน เนื่องจากประเทศกำลังพัฒนาหันมาใช้ระบบการคัดเลือกเพื่อตรวจสอบการไหลเข้ามาของเงินทุนที่จะเป็นประโยชน์ต่อการพัฒนาประเทศตามนโยบายอนุญาตการลงทุนจึงเป็นกระบวนการการลงทุนต่างชาติสำหรับที่จะเพิกถอนและยุติที่จะให้นักลงทุนต่างชาติออกไปโดยไม่รบกวนการครอบครองโรงงาน ตามสนธิสัญญาได้ก่อตั้งสิทธิก่อนขั้นการลงทุน ขอบเขตการคัดเลือกจะไม่มี แต่ใบอนุญาตอาจต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขอื่นด้วย เช่น การวางแผนและการควบคุมสิ่งแวดล้อม เป็นต้นในสนธิสัญญาทันสมัยบางฉบับได้ครองคลุมใบอนุญาตของฝ่ายบริหารที่จำเป็นต้องกระบวนการลงทุนจากต่างชาติ การเข้าแทรแซงใบอนุยาตจะได้รับความคุ้มครองตามบทบัญญัติเงื่อนไขการยึดทรัพย์หรือเวนคืนดโยกำหนดให้ต้องมีกระบวนการที่ถูกต้องเป็นธรรมตามกฎหมาย แต่ประเด็นที่ปรากฎในปัจจุบันคือ portfolio investment ซึ่งมีประเด็นถกเถียงอย่างกว้างขวางกันมากทั้งในกรอบความตกลงแบบทวิภาคีและพหุภาคี
นิยามการลงทุนตามความตกลงระหว่างประเทศ
วิธีการที่ความตกลงด้านการลงทุนกำหนดนิยามการลงทุนไว้ควรจะพิจารณาถึงวัตถุประสงค์ของความตกลง เช่น
•
การคุ้มครองการลงทุน (investment protection) เช่น การประกันการยึดทรัพย์คืนเป็นของรัฐ
•
การเปิดเสรีการลงทุน (investment liberalization) เช่น การให้สิทธิเข้ามาและจัดตั้งหน่วยธุรกิจหรือลดข้อจำกัดเรื่องการถือครองหุ้นของคนต่างด้าว
•
การส่งเสริมการลงทุน (investment promotion) เช่น การประกันการลงทุน
•
การควบคุมกำกับดูแลการลงทุน (investment regulation) เช่น บทบัญญัติว่าด้วยมาตรฐานสิ่งแวดล้อม หรือการถ่ายถอดเทคโนโลยี เป็นต้น
เมื่อความตกลงประสงค์จะบรรลุวัตถุประสงค์เหล่านี้ข้างต้น ปัญหาคือการหาความสมดุลย์ระหว่างการยอมให้มีความยืดหยุ่นแก่บริษัทในการจัดองค์กรและจัดการทางการเงินในการลงทุน และความยืดหยุ่นแก่ประเทศเจ้าบ้าน โดยประเทศกำลังพัฒนา ในการจัดการกับการเคลื่อนย้ายเงินทุนที่อาจเกิดขึ้นรวดเร็ว ระดับของการรวมตัวของประเทศภาคีต้องคำนึงถึงขอบเขตของนิยามการลงทุน
นิยามการลงทุนอาจขยายหรือลดได้ในความตกลงด้านการลงทุนระหว่างประเทศ แต่เนื่องจากมีความสัมพันธ์กับบทบัญญัติในส่วนอื่น ๆ การพิจารณาขอบเขตของคำนิยามการลงทุนต้องพิจารณาประกอบกับหลักการและบทบัญญัติในส่วนอื่น ๆ ด้วย
นิยามการลงทุนที่ใช้กันโดยทั่วไปสามารถแบ่งได้ดังต่อไปนี้
(ก) แนวทางอิงสินทรัพย์ (Asset-based approach) คำจำกัดความนี้ใช้มาตรฐานของสินทรัพย์ และเป็นคำจำกัดความที่กว้างขวางที่ครอบคลุมทั้งการลงทุนในรูปของการลงทุนทางตรงและ portfolio investment อย่างไรก็ตามแนวทางดังกล่าวนี้สามารถปรับเปลี่ยนได้หลากหลาย เช่น การจัดการกับการกำกับดูแลเงินทุนระยะสั้น หรือการยกเว้นเงินทุนที่เกี่ยวกับธุรกรรมทางการเงินที่เก็งกำไร แนวนิยามนี้ได้รับความนิยมมากในความตกลงคุ้มครองการลงทุน โดยมีแนวโน้มที่จะกว้าง รวมทั้งสินทรัพย์และกระแสเงินทุน ทรัพย์สินที่สามารถจับต้องได้และทรัพย์สินที่ไม่สามารถจับต้องได้ ผลประโยชน์ต่าง ๆ ของบริษัท สิทธิเรียกร้องเรื่องเงิน สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา และสัญญาสัมปทาน อย่างไรก็ตามขอบเขตเหล่านี้อาจจำกัดก็ได้ ตัวอย่างเช่น รัฐบาลอาจจำกัดขอบเขตของนิยามการลงทุนโดยการกำหนดให้ต้องเป็นไปตามเงื่อนไขแข้อจำกัดตามกฎหมายและระเบียบภายในของประเทศหรือต้องได้รับอนุมัติจากฝ่ายปกครองก่อน หรืออาจจะยกเว้นการลงทุนบางประเภทออก เช่น portfolio investment บางครั้งก็จำกัดขนาดขั้นต่ำของการลงทุน
The term “investment” shall mean every kind of asset and in particular shall include, though not exclusively:
a)
movable and immovable property and any other property rights such as mortgages, liens and pledges;
b)
shares, stocks and debentures of companies or interests in the property of such companies;
c)
claims to money or to any performance under contract having a financial value;
d)
intellectual property rights and goodwill;
e)
business concessions conferred by law or under contract, including concessions to search for, cultivate, extract, or exploit natural resources.
นิยามแบบสินทรัพย์ไม่ได้กำหนดให้นักลงทุนต้องมีอำนาจควบคุมบริษัท และยังรวมถึงหนี้และผลประโยชน์ต่าง ๆ จากทุนด้วย โดยครอบคลุมถึง portfolio investment และการลงทุนทางตรง การนิยามรวมสินทรัพย์แทบทุกประเภทนี้ทำให้มีขอบเขตที่กว้างกว่าทุน (capital) ที่มักเข้าใจถึงความสามารถในการผลิตสินค้า
เนื่องจากขอบเขตของนิยามการลงทุนตามแนวทางนี้กว้าง แต่ก็สามารถจำกัดขอบเขตได้หลายแนวทาง ตัวอย่างเช่น วิธีการแรก ความตกลงด้านการลงทุนระหว่างประเทศมักจำกัดขอบเขตของนิยามสินทรัพย์ที่ได้รับการยอมรับหรือจดทะเบียนถูกต้องตามกฎหมายภายในของประเทศของเจ้าบ้านก่อน วิธีการทางเทคนิคที่แตกต่างเพียงเล็กน้อยสามารถบรรลุผลในการจำกัดขอบเขตของความตกลงในเรื่องการลงทุนที่ต้องได้รับการยอมรับหรือจดทะเบียนตามกฎหมายภายในของประเทศเจ้าบ้านก่อน ตัวอย่างดช่น มาตรา II (1) ของ ASEAN Agreement for the Promotion and Protection of Investments
This Agreement shall apply only to investments brought into, derived from or directly connected with investments brought into the territory of any Contracting Party by nationals or companies of any other Contracting Party and which are specifically approved in writing and registered by the host country and upon such conditions as it deems fit for the purposes of this Agreement.
วิธีการที่สอง ขอบเขตของนิยามสินทรัพย์สามารถจักดตามลักษณะของการลงทุน ความตกลง NAFTA ยกเว้นหลักทรัพย์ประเภทหุ้นกู้ (Debt securities) และเงินกู้ต่อรัฐวิสาหกิจ (loans to State Enterprises) รวมทั้งที่ดินและทรัพย์สินที่จับต้องได้หรือจับต้องไม่ได้อื่น ๆ บนเงื่อนไขว่าทรัพย์สินได้มาตามความคาดหมายหรือถูกใช้เพื่อประโยชน์ทางเศรษฐกิจและวัตถุประสงค์ทางธุรกิจอื่น และยกเว้นสิทธิเรียกร้องเรื่องเงินที่เกิดจากสัญญาทางพาณิชย์เท่านั้นในการขายสินค้าหรือให้บริการหรือจากการขยายเครดิตที่เกี่ยวกับธุรกรรมทางการค้า
วิธีการที่สามคือในความตกลงเกี่ยวกับบางสาขาของกิจกรรมทางเศรษฐกิจ นิยามของการลงทุนถูกจำกัดเฉพาะการลงทุนในสาขาอุตสาหกรรมนั้น ตัวอย่างเช่น นิยามในมาตรา 1 (6) ของ 1994 Energy Charter Treaty:
[…] “investment” refers to any investment associated with an Economic Activity in the Energy Sector and to investments or classes of investments designated by a Contracting Party in its Area as “Charter efficiency projects” and so notified to the Secretariat.”
ความตกลงหลายฉบับตกลงในแบบความตกลงภูมิภาคโดยขยายขอบเขตการลงทุนในแบบทางอ้อม เช่น บริษัทที่จัดตั้งในประเทศที่สาม ดังนั้น ความตกลงแบบทวิภาคีที่ตกลงกับแคนาดานิยามคำว่า การลงทุน
Any kind of asset owned or controlled either directly, or indirectly though an investor of a third State, by an investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with the latter’s laws… .”
(ข) แนวทางอิงธุรกรรม (Transaction-based approach) คำจำกัดความที่มุ่งเน้นการเคลื่อนย้ายเงินทุนข้ามพรมแดน โดยการให้ความคุ้มครองไม่ได้เน้นที่สินทรัพย์ แต่จะเน้นที่กระแสหรือการเคลื่อนย้ายเงินทุน ซึ่งนักลงทุนต่างชาติสร้างหรือได้มาจากสินทรัพย์ในประเทศเจ้าบ้านนั้น ตัวอย่างเช่น OECD Code of Liberalization of Capital Movements ที่ไม่ได้จำกัดความการลงทุน แต่จะระบุรายการธุรกรรมระหว่างคนชาติและคนต่างชาติซึ่งอยู่ภายใต้ข้อผูกพันการเปิดเสรี รวมทั้งการลงทุนภายในประเทศและการลงทุนนอกประเทศ
ตัวอย่างของแนวทางนิยามแบบธุรกรรมใช้ใน IMF ที่มีวัตถุประสงค์เพื่อสถิติด้านดุลชำระบัญชี (balance-of-payments statistics)
359. Direct investment is the category of international investment that reflects the objective of a resident entity in one economy obtaining a lasting interest in an enterprise resident in another economy. (The resident entity is the direct investor and the enterprise is the direct investment enterprise). The lasting interest implies the existence of a long-term relationship between the direct investor and the enterprise and a significant degree of influence by the investor on the management of the enterprise. Direct investment comprises not only the initial transaction establishing the relationship between the investor and the enterprise but also all subsequent transactions between them and among affiliated enterprises, both incorporated and unincorporated. [...]
368. Direct investment capital is (i) capital (either directly or through other related enterprises) by a direct investor to a direct investment enterprise or (ii) capital investor to a direct investment enterprise by a direct investor. […]
396. The components of direct investment capital transactions […] are equity ca[ital, reinvested earnings, and other capital associated with various intercompany debt transactions.
แนวคิดของผลประโยชน์ระยะยาว (last interest) ได้มีการจำกัดความในลักษณะที่นักลงทุนเป็นเจ้าของหุ้นสามัญหรือหุ้นที่มีสิทธิออกเสียงอย่างน้อย 10% ในบริษัทหรือเท่าเทียมกันสำหรับหน่วยธุรกิจที่ไม่จดทะเบียนเป็นบริษัท หากนักลงทุนเป็นเจ้าของน้อยกว่า 10% ในหุ้นหรือสิทธิออกเสียง การลงทุนสามารถพิจารณาว่าเป็นการลงทุนทางตรง หากนักลงทุนมีสิทธิลงคะแนนในการบริหารจัดการบริษัทอย่างมีประสิทธิภาพ
OECD Code of Liberalisation of Capital Movements กำหนด การลงทุนทางตรง ดังต่ไปนี้
Investment for the purpose of establishing lasting economic relations with an undertaking such as, in particular, investments which give the possibility of exercising an effective influence on the management thereof:
A.
In the country concerned by non-residents by means of:
1.
Creation or extension of a wholly-owned enterprise, subsidiary or branch, acquisition of full ownership of an existing enterprise;
2.
Participation in a new or existing enterprise;
3.
A loan of five years or longer.
B.
Abroad by residents by means of:
1.
Creation or extension of a wholly-owned enterprise, subsidiary or branch, acquisition of full ownership of an existing enterprise;
2.
Participation in a new or existing enterprise;
3.
A loan of five years or longer.
OECD ใช้หลักเกณฑ์ความเป็นเจ้าของหุ้นในสัดส่วน 10% เป็นในการพิจารณาความสามารถของนักลงทุนต่างชาติในการใช้อำนาจบริหารอย่างมีประสิทธิภาพในหน่วยุรกิจ
(ค) แนวทางอิงหน่วยธุรกิจ (Enterprise-based Approach) การลงทุนหมายความถึงการจัดตั้งหรือได้มาซึ่งหน่วยทางธุรกิจและหุ้นในกิจการธุรกิจ ซึ่งให้อำนาจควบคุมเหนือหน่วยธุรกิจ คำจำกัดความนี้ใช้ในการให้คำจำกัดความการลงทุนทางตรงด้วย คำนิยามตามแนวหน่วยธุรกิจจำกัดการเปิดเสรีและคุ้มครองต่อหน่วยธุรกิจที่จัดตั้งโดยนักลงทุนต่างชาติ ใช้ในความตกลงเขตการค้าเสรีแคนาดา-สหรัฐอเมริกา ปี ค.ศ. 1988 ตัวอย่างเช่น นิยามนี้มีขอบเขตที่แคบกว่านิยามแบบสินทรัพย์ ซึ่งรวมสินทรัพย์อื่นนอกจากบริษัทและกระแสเงินทุน ขอบเขตของการลงทุนอาจขยายไปยังการลงทุนทุกอย่างของหน่วยธุรกิจที่จัดตั้งภายหลัง
แนวทางการนิยามแบบหน่วยธุรกิจจะมุ่งเน้นการลงทุนต่างชาติในฐานะการจัดตั้งธุรกิจใหม่ หรือการได้มาของผลประโยชน์ที่ควบคุมได้ในบริษัทที่มีอยุ่เดิมในเขตแดนของอีกประเทศหนึ่ง แนวทางนี้ปรากฎใน Canada-United States Free Trade Agreement
a)
the establishment of a new business enterprise, or
b)
the acquisition of a business enterprise; and includes:
c)
as carried on, the new business enterprise so established or the business enterprise so acquired, and controlled by the investor who has made the investment; and
d)
the share or other investment interest in such business enterprise owned by the investor provided that such business enterprise continues to be controlled by such investor”
ความตกลง GATS กำหนดคำว่า “trade in services” โดยกำหนดเป็นสี่รูปแบบของการให้บริการ (mode of supply of a service) ซึ่งรวมทั้งกาให้บริการโดยผู้ให้บริการของประเทศสมาชิกหนึ่งโดยการจัดตั้งหน่วยธุรกิจ (commerce presence) ในดินแดนของอีกประเทศสมาชิกหนึ่ง
ความตกลงลงทุนระหว่างประเทศบางฉบับที่เกี่ยวข้องกับการลงทุนทางตรงอาจใช้แนวทางจำกัดนิยามที่แตกต่างออกไป โดยมุ่งเน้นการลงทุนต่างชาติในหน่วยธุรกิจมากกว่ารายการทรัพย์สินต่าง ๆ ที่ลงทุนในประเทศเจ้าบ้าน นิยามแบบนี้เรียกว่านิยามแบบอิงหน่วยธุรกิจ (enterprise-based definition) โดยทั่วไปจุดที่สำคัญคือวัตถุประสงค์ของนักลงทุนในการควบคุมแลผลประโยชน์ของหน่วยธุรกิจในระยะยาวโดยการเป็นเจ้าของธุรกิจและบริหารจัดการ ตัวย่างที่สำคัญคือความตกลงการค้าเสรีระหว่างแคนาดากับสหรัฐอเมริกาปี ค.ศ. 1988 ที่ให้คำจำกัดความดังนี้
(a) the establishment of a new business enterprise, or (b) the acquisition of a business enterprise; and includes: (c) as carried on, the business enterprise so established or the business enterprise so acquired, and controlled by the investor who has made the investment; and (d) the share or other investment interest in such business enterprise owned by the investor provided that such business enterprise continues to be controlled by such investor.
ตัวอย่างอีกประการหนึ่งคือสนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคีระหว่างเดนมาร์คกับโปแลนด์ ที่ให้คำจำกัดความการลงทุนหมายถึง
all investments in companies made for the purpose of establishing lasting economic relations between the investor and the company and giving the investor the possibility of exercising significant influence on the management of the company concerned.
แนวความคิดการควบคุมของต่างชาติ (foreign control) เป็นหลักการสำคัญในการจำกัดขอบเขตของการใช้นิยามแบบหน่วยธุรกิจ โดยเฉพาะการแยกความแตกต่างระหว่างการลงทุนทางตรงกับ portfolio investment ในกรณีความตกลงเขตการค้าเสรีระหว่างแคนาดากับสหรัฐอเมริกานั้น การควบคุม หมายความถึง เจ้าของสินทรัพย์ทั้งหมดหรือส่วนใหญ่ที่ใช้ในการดำเนินกิจการธุรกิจ
ตามหลักแล้ว การลงทุนระหว่างประเทศอยู่ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ แต่ในขณะที่การลงทุนภายในประเทศจะขึ้นอยู่กับกฎหมายภายในประเทศ แต่ในทางปฏิบัติถือเป็นเรื่องยากที่จะแบ่งแยก เนื่องจากการลงทุนภายในประเทศอาจได้รับความคุ้มครองโดยกฎหมายระหว่างประเทศ ทั้งนี้ ข้อแตกต่างคือ กฎหมายภายในประเทศมักใช้เกณฑ์ของผู้มีถิ่นที่อยู่เป็นหลักในการให้ความคุ้มครองสำหรับบุคคลธรรมดาและเกณฑ์ของการจัดตั้งองค์กรธุรกิจ โดยไม่คำนึงถึงสัญชาติของบุคคลหรือบริษัทแม่แต่ประการใด แต่สำหรับกฎหมายระหว่างประเทศแล้วจะใช้เกณฑ์อย่างใดอย่างหนึ่งของสัญชาติหรือการควบคุมคือ
เกณฑ์แห่งสัญชาติ (Nationality) ในส่วนที่เกี่ยวกับบุคคลธรรมดา สัญชาติของบุคคลจะขึ้นอยู่กับกฎหมายภายในของประเทศให้สัญชาติ ซึ่งสอดคล้องกับคำพิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศในคดี Barcelona Traction ค.ศ. 1970
เกณฑ์การควบคุม (Control) โดยคำนึงถึงความเป็นจริงในทางเศรษฐกิจและการเงิน เกณฑ์เกี่ยวกับการควบคุมใช้สำหรับระบุว่าการลงทุนมีลักษณะเป็นการลงทุนระหว่างประเทศ แม้ว่าจะอยู่ในดินแดนของรัฐเจ้าของสัญชาติหรือรัฐซึ่งเป็นที่ตั้งของหน่วยธุรกิจ
อนึ่ง แนวทางที่ความตกลงด้านการลงทุนระหว่างประเทศกำหนดนิยามการลงทุนขึ้นอยู่กับวัตถุประสงค์ของขอบเขตและวัตถุประสงค์ของแต่ละความตกลง บางความตกลงมุ่งที่จะเปิดเสรีการลงทุน ในขณะที่บางความตกลงมุ่งที่จะได้รับความคุ้มครองการลงทุน ในทางปฏิบัติ ข้อแตกต่างดังกล่าวไม่ได้มีความชัดเจนเสมอไป ตัวอย่างเช่น สนธิสัญญาการลงทุนแบบทวิภาคีมักจะประสงค์ให้มีการคุ้มครองการลงทุน แต่ก็อาจมุ่งที่จะเปิดเสรีการลงทุนด้วย โดยการใช้ควบคู่กับหลักประติบัติเยี่ยงคนชาติ (national treatment)
ความตกลงด้านการลงทุนระหว่างประเทศที่ประสงค์ให้มีการคุ้มครอง แต่ในความตกลงระดับภูมิภาคมีแนวโน้มที่จะใช้นิยามแบบสินทรัพย์ที่เปิดกว้างครอบคลุมสิทธิในทรัพย์สินแทบทุกประเภทในประเทศเจ้าบ้านที่มีมูลค่าทางการเงิน ซึ่งปัจจุบันได้รับความนิยมค่อนข้างมาก ตัวอย่างเช่น ASEAN Agreement for the Protection and Promotion of Investments เป็นต้น สำหรับความตกลงระดับภูมิภาคอื่น ๆ อาจใช้แนวทางอื่นซึ่งขึ้นอยู่กับวัตถุประสงค์ของบทบัญญัติการลงทุน บางความตกลงอาจมุ่งประสงค์ที่เปิดเสรีการลงทุนก็จะใช้นิยามแบบแคบลงมา ตัวอย่างเช่น 1998 Framework Agreement on the ASEAN Investment Area ที่ยกเว้น portfolio investment หรือ 2000 free trade agreement between the European Free Trade Association members and Mexico เป็นต้น
ความตกลง GATS ไม่ได้ให้คำจำกัดความการลงทุนไว้ แต่ให้นิยามคำว่า commerce presence หมายความถึง ประเภทของธุรกิจหรือหน่วยธุรกิจวิชาชีพ ซึ่งเป็นไปตามแนวทางของนิยามแบบหน่วยธุรกิจ ส่วนความตกลง TRIMs ไม่ได้ให้คำจำกัดความการลงทุนไว้
ประเด็นความเป็นเจ้าของและการควบคุม
ประเด็นความเป็นเจ้าของและการควบคุมของการลงทุนโดยบริษัทไม่ได้มีการหยิบยกขึ้นมาในทุกความตกลงการลงทุนระหว่างประเทศ ความตกลงหลายฉบับทิ้งประเด็นดังกล่าวให้ตัดสินตามกฎหมายหุ้นส่วนหรือบริษัทของประเทศนั้น ๆ แต่ในความตกลงก็พยายามอาจระบุให้เป็นไปตามแนวทางของกฎหมายประเทศเจ้าบ้าน (host country) หรือกฎหมายประเทศของนักลงทุน (home country) กล่าวคือ ในการกำหนดให้พิจารณาตามกฎหมายของประเทศนักลงทุนนั้นโดยการอ้างถึงสถานที่บริษัทนั้นจดทะเบียนจัดตั้งบริษัท (place of incorporation) และ/หรือสถานที่ตั้งสำนักงานใหญ่ (location of headquarter) ความตกลงบางฉบับใช้หลักสัญชาติประกอบกับหลักเกณฑ์สถานที่ตั้งด้วย อย่างไรก็ตามในทางปฏิบัติอาจเป็นการยากในกรณีที่บริษัทมีหุ้นซื้อขายอย่างแพร่หลายในระดับระหว่างประเทศในตลาดหลักทรัพย์ โดยทั่วไปจึงไม่นิยมใช้ในกรณีวัตถุประสงค์ของความตกลงคือเพิ่มความเสถียรภาพและความแน่ชัดของเงื่อนไขการลงทุน ความจำเป็นในการกำหนดว่านักลงทุนมีสัญชาติใดจึงไม่ค่อยเกี่ยวข้องกับการลงทุนมากนัก
ความตกลงการลงทุนส่วนใหญ่ที่ใช้นิยามแบบสินทรัพย์มักระบุลักษณะพิเศษของบริษัทและต้องมีนักลงทุนของประเทศเจ้าบ้านเป็นองค์ประกอบด้วย อย่างไรก็ตามในการกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างความเป็นเจ้าของกับอำนาจควบคุมต้องเกิดขึ้นระหว่างนักลงทุนและการลงทุนในประเทศเจ้าบ้าน หากการลงทุนอยู่ภายใต้ขอบเขตของความตกลงระหว่างประเทศ ซึ่งแนวทางนี้รวมอยู่ในนิยามแบบหน่วยธุรกิจและนิยามแบบธุรกรรม ตัวอย่างเช่น ในกรณีของความตกลงเขตการค้าเสรีระหว่างแคนาดากับสหรัฐอเมริกา
control or controlled, with respect to:
(a)
a business enterprise carried on by an entity, means
(i)
the ownership of all or substantially all of the assets used in carrying on the business enterprise, and
(ii)
includes, with respect to an entity that controls a business enterprise in the manner described in subparagraph (i), the ultimate direct or indirect control of such entity through the ownership of voting interests; and
(b)
a business enterprise other than a business enterprise carried on by an entity, means the ownership of all or substantially all of the assets used in carrying on the business enterprise.
ความตกลงจำนวนน้อยเท่านั้นที่ก้าวล่วงไปกำหนดนิยามความเป็นเจ้าของและอำนาจในการควบคุมในแง่ของปริมาณ ตัวอย่างเช่น การใช้หุ้นสามัญหรือสิทธิในการลงคะแนน ซึ่งเป็นไปตามแนวทางนิยามแบบธุรกรรมที่กำหนดการลงทุน หากจำเป็นเพื่อสร้างความชัดเจนระหว่างการลงทุนทางตรงและการลงทุนทางอ้อม ตัวอย่างเช่น IMF ได้กำหนดจำนวนหุ้นขั้นต่ำไว้ที่ 10 % สำหรับการลงทุนทางตรง แต่ก็มีวัตถุประสงค์เพื่อการรวบรวมข้อมูลทางสถิติ หรือ UNCTAD กำหนดว่าต้องเป็นเจ้าของ 50% หรือมีอำนาจควบคุมส่วนใหญ่
ในกรณีของความตกลง GATS
มาตรา I และ XXVIII ของความตกลง GATS ได้ให้คำจำกัดความ การค้าบริการ (Trade in services) โดยรูปแบบ 3 (Mode 3) Commercial Presence หมายถึง การจัดตั้งหน่วยธุรกิจเพื่อให้บริการในต่างประเทศ เช่น บริษัทต่างชาติเข้ามาเปิดสาขาสำนักงานในประเทศไทย หรือบริษัทไทยไปเปิดสาขาสำนักงานในต่างประเทศ เป็นต้น (มาตรา I:2(c))
ความตกลง GATS มิใช่ความตกลงว่าด้วยการลงทุนในทำนองเดียวกับความตกลงลงทุนระหว่างประเทศ เพราะความตกลง GATS มุ่งเน้นความสามารถในการให้บริการมากกว่าการลงทุน และองค์ประกอบที่สำคัญประการหนึ่งคือการจัดตั้งหน่วยธุรกิจในประเทศเจ้าบ้านเพื่อวัตถุประสงค์ในการให้บริการ อย่างไรก็ตามทั้งสองไม่สามารถแบ่งแยกออกจากกันได้ ดังนั้น การจัดตั้งหน่วยธุรกิจในความตกลง GATS จึงมีความหมายใกล้เคียงกับความหายเรื่องการลงทุนในความตกลงระหว่างประเทศ และในแง่ของผู้ให้บริการก็มีความหมายใกล้เคียงกับความหมายนักลงทุน
การจัดตั้งหน่วยธุรกิจที่กำหนดในความตกลง GATS คือ
"commercial presence" means any type of business or professional establishment, including through (i) the constitution, acquisition or maintenance of a juridical person, or (ii) the creation or maintenance of a branch or a representative office, within the territory of a Member for the purpose of supplying a service. (Article XVIII(d))
กล่าวได้ว่าเป็นการให้นิยามตามแนวทางสินทรัพย์ในแบบแคบที่นิยมใช้ในความตกลงการลงทุนระหว่างประเทศ แต่ก็คล้ายกับแนวทางหน่วยธุรกิจด้วย เพราะครอบคลุมทั้งการจัดตั้งและได้มาซึ่งหน่วยธุรกิจในประเทศเจ้าบ้าน และกิจกรรมของหน่วยธุรกิจหลังจากจัดตั้งเพื่อให้บริการ
ขอบเขตของการลงทุนตามความตกลง GATS ถูกจำกัดสองวิธีคือ วิธีการแรก การจำกัดขอบเขตสาขาการให้บริการ และวิธีการที่สองขอบเขตของความตกลง GATS จำกัดโดยวิธีการของการลงทุนจะได้รับการปฏิบัติตามสารบัญญัติ ข้อจำกัดดังกล่าว เช่น การยกเว้นกิจกรรมการจัดซื้อภาครัฐจากหลักประติบัติเยี่ยงคนชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง (MFN) (Article XIII) บ้างก็ระบุสถานการณ์เฉพาะ เช่น ข้อจำกัดในการชำระเงินและโอนเงินที่เกี่ยวกับการลงทุนเพื่อป้องกันดุลการชำระเงิน (Article XI และ XII) อื่น ๆ เช่น พันธกรณีหลักประติบัติเยี่ยงคนชาติของความตกลง GATS ใช้กับบางสาขาเท่านั้นตามที่กำหนดโดยประเทศสมาชิกในตารางผูกพันเฉพาะ (article XVII) ความตกลง GATS ได้เดินตามรูปแบบของความตกลงการลงทุนระหว่างประเทศที่จำกัดขอบเขตการบังคับใช้ตามสารบัญญัติของความตกลงมากกว่านิยามที่ใช้
สำหรับแนวความคิดเรื่อง นักลงทุน (investor) ภายใต้ความตกลง GATS นั้น ก็เดินตามแนวทางของความตกลงการลงทุนระหว่างประเทศทั่วไปที่ครอบคลุมทั้งกรณีของบุคคลธรรมดาและนิติบุคคล ผู้ให้บริการ (service supplier) หมายความถึง บุคคลใดที่ให้บริการ (article XXVII(g)) และรวมถึงบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลต่างชาติด้วย ในส่วนที่เกี่ยวกับบุคคลธรรมดา ความตกลง GATS กำหนดในทำนองเดียวกับความตกลงลงทุนระหว่างประเทศในแง่ที่เป็นบุคคลที่มีสัญชาติของประเทศนักลงทุน และครอบคลุมผู้มีภูมิลำเนาถาวรตามเงื่อนไขในมาตรา XXVII (k) ส่วนกรณีของนิติบุคคล ความตกลง GATS กำหนดนิยามของนิติบุคคล (juridical person) ดังต่อไปนี้
"juridical person" means any legal entity duly constituted or otherwise organized under applicable law, whether for profit or otherwise, and whether privately-owned or governmentally-owned, including any corporation, trust, partnership, joint venture, sole proprietorship or association (Article XVIII:(l))
ภาษาที่ใช้คล้ายกันกับความตกลงลงทุนระหว่างประเทศในการกำหนดนิติบุคคล (Legal entities) ความตกลง GATS ครอบคลุมองค์กรไม่แสวงหาผลประโยชน์ (non-profit organizations) และบรรษัทรัฐวิสาหกิจ (state-owned corporations) ด้วย
ความตกลง GATS จำกัดขอบเขตของบริษัทที่อยู่ภายใต้นิยามโดยการกำหนดเงื่อนไขอขงการจัดตั้งในประเทศของนักลงทุน และเงื่อนไขความเป็นเจ้าของและอำนาจในการควบคุมเหนือบริษัทสาขาหรือบริษัทลูกในประเทศเจ้าบ้าน
"juridical person of another Member" means a juridicial person which is either:
(i)
constituted or otherwise organized under the law of that other Member, and is engaged in substantive business operations in the territory of that Member or any other Member; or
(ii)
in the case of the supply of a service through commercial presence, owned or controlled by: 1. natural persons of that Member; or 2. juridical persons of that other Member identified under subparagraph (i) (Article XVIII:(m))
a juridical person is:
(i)
"owned" by persons of a Member if more than 50 per cent of the equity interest in it is beneficially owned by persons of that Member;
(ii)
"controlled" by persons of a Member if such persons have the power to name a majority of its directors or otherwise to legally direct its actions;
(iii)
"affiliated" with another person when it controls, or is controlled by, that other person; or when it and the other person are both controlled by the same person. (Article XVIII:(n))
ตามแนวทางนิยามนี้ การกำเนิดของนิติบุคคลของประเทศสมาชิกอื่นอาจกำหนดเพียงกฎเกณฑ์ความเป็นเจ้าของในเชิงปริมาณและการควบคุม ดังนั้น ตัวอย่าง ที่จะถือว่าเป็นผู้ให้บริการในประเทศสมาชิกอื่น โดยการจัดตั้งหน่วยธุรกิจในประเทศเจ้าบ้านต้องพิจารณาตามกฎหมายภายในของประเทศนั้นหรือการประกอบธุรกิจในประเทศนักลงทุนและบริษัทสาขาในประเทศเจ้าบ้านต้องถือหุ้นอย่างน้อย 50% หรือมีอำนาจควบคุมโดยบริษัทแม่
ประเด็นปัญหาอำนาจอธิปไตยและขอบเขตของการคุ้มครองการลงทุน
ปัญหาที่เกิดขึ้นกับสนธิสัญญาการลงทุนที่ต้องการกระบวนการระหว่างประเทศที่เกิดขึ้นภายในประเทศทั้งหมด ไม่เหมือนกับการค้าระหว่างประเทศที่ใช้กับมาตรการภาษีและมาตรการอื่นที่ ณ จุดพรมแดน สนธิสัญญาการลงทุนเกี่ยวกับการดำเนินการของบรรษัทข้ามชาติภายในอาณาเขตของประเทศเจ้าบ้าน สนธิสัญญานี้สามารถถูกแทรกแซงได้ภายใต้การควบคุมของประเทศผู้รับการลงทุน พันธกรณีในสนธิสัญญาการลงทุนจำกัดอำนาจอธิปไตยของประเทศผู้รับการลงทุนเหนือการลงทุนของต่างชาติ นี้อาจเป็นความขัดแย้งด้านผลประโยชน์ จึงจำเป็นที่ต้องการมาตรฐานภายนอกการให้ความคุ้มครองการลงทุนต่างชาติและส่งเสริมการไหลเวียนการลงทุน และในอีกแบบหนึ่งความจำเป็นสำหรับการคุ้มครองอำนาจอธิปไตยในการควบคุมการลงทุนต่างชาติจากการขยายผลประโยชนสูงสุดของการลงทุนต่างชาติและหลักเลี่ยงผลกระทบทางลบ สนธิสัญญาการลงทุนต้องนำมาความประนีประนอมระหว่างสองแนวคิด โดยมีหลายแนวทางดังนี้
แนวทางแรก: NAFTA และความตกลงทวิภาคีของสหรัฐฯ ซึ่งให้คำจำกัดความการลงทุนที่กว้าง แต่จะยกเว้นสินทรัพย์บางประเภทที่ไม่มีผลที่ดีจากการลงทุนต่างชาติออก เช่น เงินกู้ของบริษัทไม่รวมอยู่ในนิยามหรือขอบเขตของการลงทุน หรือการจำกัดสัญญาสัมปทานที่เกี่ยวกับทรัพยากรธรรมชาติภายในประเทศเท่านั้น เป็นต้น แต่บทบัญญัติอื่น เช่น การให้ความคุ้มครองและปฏิบัติต่อการลงทุนต่างชาติจะมีมาตรฐานค่อนข้างสูง ซึ่งประเทศผู้รับการลงทุนจะมีอำนาจหรือการควบคุมการลงทุนน้อยลง แต่สนธิสัญญาหรือความตกลงดังกล่าวก็อนุญาตให้ประเทศผู้รับการลงทุนสามารถยกเว้นสาขาหรือกิจการบางอย่างออกจากนิยามหรือขอบเขตการลงทุนได้ อาจในรูปของ negative list หรือ positive list ข้อดีของแนวทางดังกล่าวนี้คือ การให้ความคุ้มครองการลงทุนต่างชาติจะค่อนข้างมีประสิทธิภาพ แต่ก็มีช่องให้ประเทศผู้รับการลงทุนสามารถจำกัดขอบเขตของการลงทุนจากต่างชาติได้ตามรายสาขาหรือกิจกรรม แนวทางนี้ประเทศพัฒนาแล้วจะสร้างความกดดันให้แก่ประเทศกำลังพัฒนาให้ถอนรายการยกเว้นออกในตอนเจรจาหรือกดดันต่อในภายหลัง โดยการมีเงื่อนไขให้มีการทบทวนเพื่อเปิดเสรีเพิ่มขึ้นเรื่อย ๆ
แนวทางที่สอง: ในสนธิสัญญาความตกลงของบรรดาประเทศในแถบภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้มักจะจำกัดขอบเขตของผลประโยชน์สนธิสัญญาการลงทุนที่ต้องได้รับการรับรอง (approved investment) แนวปฏิบัตินี้เป็นที่แพร่หลาย ตัวอย่างเช่น ASEAN Treaty on the Promotion and Protection of Foreign Investment ที่มีบทบัญญัติจำกัดการใช้เพียงการลงทุนที่ได้รับการรับรองเป็นลายลักษณ์อักษร การคุ้มครองสนธิสัญญาถูกจำกัดการลงทุนที่ต้องได้รับการลงทุนจากประเทศผู้รับการลงทุน ซึ่งปรากฎความไม่เท่าเทียมกันระหว่างประเทศคู่สัญญา ประเทศกำลังพัฒนาได้รับทุนมาก จึงจำเป็นต้องคุ้มครองอำนาจอธิปไตย ในขณะที่ประเทศพัฒนาแล้วอาจไม่มีผลกระทบมากนักในทางลบ ประเทศกำลังพัฒนาประกันว่าการคุ้มครองตามสนธิสัญญาถูกจำกัดโดยใช้กระบวนการอนุมัติหรือรับรองเพื่อส่งเสริมวัตถุประสงค์ทางเศรษฐกิจ
แนวทางที่สาม: บางสนธิสัญญาใช้การจำกัดความนิยามการลงทุนที่จะได้รับความคุ้มครองในแบบเดียวกับที่ให้ความคุ้มครองคนชาติ การประกันการลงทุนจากต่างชาติเพื่อให้สามารถเรียกร้องจากการปฏิบัติตามกฎหมายของประเทศผู้รับการลงทุน ข้อจำกัดแบบกว้างนี้เป็นการรักษาอำนาจอธิปไตย พบได้ในประเทศจีน อินโดนีเซีย ออสเตรเลีย และมาเลเซีย เป็นต้น และในบางสนธิสัญญาได้กำหนดให้เป็นอัตวิสัย (subjective) มากขึ้น โดยการกำหนดว่า in accordance with the laws and regulations from time to time in existence” ซึ่งทำให้การคุ้มครองเปลี่ยนแปลงพันธกรณีตามกฎหมายและระเบียบภายในประเทศ ซึ่งมีการถกเถียงว่าเป็นการลดทอนพันธกรณีของสนธิสัญญาระหว่างประเทศ
บทวิเคราะห์การลงทุนทางตรงและ portfolio investment
ความตกลงหุ้นส่วนทางเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่น ในข้อบทเรื่องการลงทุน ได้ให้นิยามการลงทุนดังต่อไปนี้
(a)
the term “investments” means every kind of asset owned or controlled, directly or indirectly, by an investor of a Party, including:
(i)
an enterprise;
(ii)
shares, stocks or other forms of equity participation-in an enterprise, including rights derived therefrom;
(iii)
bonds, debentures, and loans and other forms of debt, including rights derived therefrom;
(iv)
rights under contracts, including turnkey, construction, management, production or revenue-sharing contracts;
(v)
claims to money and claims to any performance under contract having a financial value;
(vi)
intellectual property rights, including trademarks, industrial designs, layout-designs of integrated circuits, copyrights, patents, trade names, indications of source or geographical indications and undisclosed information;
(vii)
rights conferred pursuant to laws and regulations or contracts such as concessions, licences, authorizations, and permits; and
(viii)
any other tangible and intangible, moveable and immovable property, and any related property rights, such as leases, mortgages, liens and pledges;
the term “investments” also includes amount yielded by investments, in particular, profit, interest, capital gains, dividends, royalties and fee. A change in the form in which assets are invested does not affect their character as investments;
(b)
the term “investor of a Party” means a national or an enterprise of a Party, that seeks to make, is making, or has made, investments except
(i)
branch of an enterprise of a non-Party and which is located in the Area of a Party; and
(ii)
an enterprise of a Party, which is owned or controlled by persons of non-Parties and not engaging in substantive business operations in the Area of a Party.;
(c)
the term “person” means either a natural person or an enterprise;
(d)
the term ‘national of a Party” means a natural person having the nationality of a Party in accordance with its applicable laws and regulations;
(e)
the term “enterprise of a Party” means any legal person or any other entity duly constituted or otherwise organised under the law of a Party, whether for profit or otherwise, and whether privately-owned or controlled or governmentally-owned or controlled, including any corporation, trust, partnership, joint venture, sole proprietorship, association, organization, company or branch;
(f)
an enterprise is:
(i)
“owned” by persons of non-Parties if more than 50 percent of the equity interests in it is beneficially owned by persons of non-Parties; and
(ii)
“control” by persons of non-Parties if such persons have the power to name a majority of its directors or otherwise to legally direct its actions;
สำหรับร่างข้อบทการลงทุนในกรอบความตกลงเขตการค้าเสรีไทย-สหรัฐอเมริกาได้ให้คำจำกัดความการลงทุนดังต่อไปนี้
Investment means every asset that an investor owns or controls, directly or indirectly, that has the characteristics of an investment, including such characteristics as the commitment of capital or other resources, the expectation of gain or profit, or the assumption of risk. Forms that an investment may take include:
(a)
an enterprise;
(b)
shares, stock, and other debt instruments, and loans ;
(c)
futures, options, and other derivatives;
(d)
Turnkey, construction, management, production, concession, revenue-sharing, and other similar contracts;
(e)
Intellectual property rights;
(f)
Licenses, authorizations, permits, and similar rights conferred pursuant to domestic law; and
(g)
Other tangible or intangible, movable or immovable property, and related property rights, such as leases, mortgages, liens, and pledges;
Investor of a non-Party means, with respect to a Party, an investor that attempts to make, is making, or has made an investment in the territory of that Party, that is not an investor of either Party;
Investor of a Party means a Party or state enterprise thereof, or a national or an enterprise of a Party, that attempts to make, is making, or has made an investment in the territory of the other Party; provided, however, that a natural person who is a dual national shall be deemed to be exclusively a national of the State of his or her dominant and effective nationality;
ในความตกลงการลงทุนระหว่างประเทศ ขอบเขตของความตกลงที่กว้างขวางมีความสำคัญต่อเนื้อหาของในการประกันการให้ความคุ้มครองการลงทุนจากต่างชาติในระดับสูงหลังจากที่จัดตั้งหน่วยธุรกิจในประเทศเจ้าบ้าน อย่างไรก็ตาม รัฐบาลในประเทศเจ้าบ้านอาจประสงค์ที่จะจำกัดการให้ความคุ้มครองที่ให้กับทรัพย์สินบางประเภท โดยเฉพาะการไหลเวียนของเงินทุนระยะสั้นและเก็งกำไร เพราะอาจมีผลต่อความมีเสถียรภาพทางการเงินของประเทศ
โดยทั่วไป การลงทุน ถูกจำกัดความครอบคลุมทุกประเภทของสินทรัพย์ ไม่ได้ถูกจำกัดเฉพาะสินทรัพย์ทางการเงินหรือเกี่ยวข้องกับทุนตามแนวความคิดทางเศรษฐศาสตร์ในรูปแบบของทรัพย์สินที่จับต้องได้หรือไม่สามารถจับต้องได้ ซึ่งนำไปสู่การสร้างขีดความสามารถทางการผลิต การอ้างอิงแบบกว้างได้รวบรวมรายการของประเภทสินทรัพย์ รวมถึงทรัพย์สินที่จับต้องได้และทรัพย์สินที่ไม่สามารถจับต้องได้ ผลประโยชน์ในบริษัท ทรัพย์สินทางการเงินอื่น ๆ ทรัพย์สินทางปัญญา และสัญญาสัมปทานทางธุรกิจ รูปแบบมาตรฐานของการลงทุนแบบสินทรัพย์มีดังนี้
“Investment” means every kind of asset and in particular, though not exclusively, includes:
(a)
movable and immovable property and other property rights such as mortgages, liens and pledges;
(b)
shares, stock and debentures and any other kind of participation in companies;
(c)
claims to money or to any other performance having a financial value;
(d)
intellectual property rights;
(e)
concessions conferred by law or under contract, including concessions to search for or exploit natural resources.
เนื่องจากนิยามการลงทุนในรูปแบบนี้ครอบคลุมสินทรัพย์ทุกประเภท ซึ่งสามารถใช้เป็นตัวตั้งต้นในการให้คำจำกัดความการลงทุนในความตกลงการลงทุนระหว่างประเทศ การจำกัดขอบเขตของความตกลงอาจทำได้โดยการตัดประเภทของทรัพย์สินนั้นออก ตัวอย่างเช่น หากจะให้ความตกลงครอบคลุมเฉพาะการลงทุนทางตรง ก็อาจต้องตัด portfolio investment ทรัพย์สินทางปัญญา สิทธิเรียกร้องตามสัญญาสัมปทาน ออก เป็นต้น แต่อย่างไรก็ตามในทางปฏิบัติการตัดออกหรือยกเว้นดังกล่าวยังไม่มีความชัดเจนและไม่ง่าย ประการแรกคือองค์ประกอบความเป็นเจ้าของหรือควบคุมเป็นส่วนที่ขาดหายไปจากนิยามแบบสินทรัพย์ และประการที่สองกิจกรรมการลงทุนทางตรงในประเทศเจ้าบ้านมักอิงสินทรัพย์ที่ได้รับมาจากส่วนอื่นของนิยามมาตรฐาน เช่น สินทรัพย์บางประเภทของการเคลื่อนย้ายทุน รวมทั้ง เงินทุนระยะสั้น ระหว่างบริษัทแม่และบริษัทลูก ดังนั้น โดยทั่วไป ในความตกลงการลงทุนระหว่างประเทศมักจะใช้นิยามแบบสินทรัพย์ ความแตกต่างระหว่างการลงทุนทางตรงกับการลงทุนในรูปแบบอื่นใช้วิธีการที่สินทรัพย์ที่แตกต่างกันได้รับการปฏิบัติที่แตกต่างกันตามสารบัญญัติ
ขอบเขตของความตกลงลงทุนระหว่างประเทศอาจถูกจำกัดโดยนิยามว่าลักษณะเฉพาะของสินทรัพย์ที่จะถือว่าเป็นการลงทุน โดยทั่วไปวัตถุประสงค์ของความตกลงลงทุนระหว่างประเทศได้อิงแนวความคิดว่าการลงทุนเกี่ยวพันกับข้อผูกพันกับทรัพยากรธรรมชาติที่มีความเสี่ยงที่นักลงทุนคาดหวังจะได้คืน ดังนั้น ในความตกลงลงทุนระหว่างประเทศบางฉบับจะให้คำจำกัดความการลงทุนในฐานะที่เป็นสินทรัพย์ที่ใช้ในกิจกรรมเพื่อสร้างรายได้ ซึ่งอาจไม่รวมที่ดินที่นักลงทุนต่างชาติถือครองแต่ไม่ได้ใช้ประโยชน์ในการผลิต แต่แนวทางดังกล่าวมีการใช้กันน้อยมากและถือว่ามีขอบเขตที่จำกัดในทางปฏิบัติ
การลงทุนทางตรง (Foreign Direct Investment: FDI) เป็นการลงทุนที่เกี่ยวข้องโดยตรง หากนักลงทุนมีส่วนในความเป็นเจ้าของที่เพียงพอที่จะควบคุมบริษัท จึงเป็นการลงทุนที่จะจัดตั้งความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจระยะยาว แต่ในปัจจุบันมีหลายแนวทางในการให้คำจำกัดความการลงทุน ซึ่งการให้คำจำกัดความการลงทุนจะเป็นหลักการสำคัญในการจัดทำความตกลงการลงทุนระหว่างประเทศ โดยในการให้ความคุ้มครองการลงทุน โดยทั่วไปมีสองแนวทางดังต่อไปนี้
การลงทุนไม่ได้มีนิยามอันเป็นที่ยอมรับกันทั่วไป วิธีการที่ได้รับการยอมรับในระดับระหว่างประเทศคือการจำแนกและการจัดเก็บข้อมูลของการไหลเวียนการลงทุนต่างชาติข้ามพรมแดนเพื่อจัดทำสถิติ ในรูปแบบนี้จึงแบ่งการลงทุนออกเป็น การลงทุนทางตรง (foreign direct investment) และ portfolio investment ซึ่งแตกต่างกันตามนิยามในเชิงดุลชำระบัญชี (balance-of-payments definition) ซึ่งตามนิยามนี้อาจจะรวมถึงสินทรัพย์ประเภทต่าง ๆ ทั้งที่จับต้องได้และจับต้องไม่ได้ ที่ผ่านมามีการใช้ที่แตกต่างและหลากหลาย ในเชิงของกฎหมายนั้น การตีความทางกฎหมายไม่สามารถคาดเดาได้ หากมีกรณีข้อพิพาทเกิดขึ้น
ประเทศพัฒนาแล้วมักจะมีระบบตลาดทางการเงินที่เข้มแข็ง ระบบการกำกับดูแลที่ดี สภาพทางเศรษฐกิจในเชิงมหภาคที่ดีได้กันมาเปิดเสรีอย่างเต็มที่ โดยครอบคลุมทุกรูปแบบของการเคลื่อนย้ายทุน ในการเจรจาความตกลงด้านการลงทุนระหว่างประเทศกับประเทศกำลังพัฒนา จึงมักพยายามที่จะใช้นิยามที่กว้างเพื่อปกป้องสินทรัพย์ในการลงทุนของนักลงทุนของตนและพยายามส่งเสริมให้มีการลงทุนมากขึ้น นักลงทุนส่วนใหญ่ก็ชอบนิยามที่เปิดกว้างเพราะเป็นหลักประกันในการลงทุน
รัฐบาลของประเทศเจ้าบ้านในประเทศที่กำลังพัฒนาเป็นกังวล เพราะต้องการจะมีเครื่องมือทางด้านนโยบายในการจัดการกับประเภทที่แตกต่างกันของการเคลื่อนย้ายทุนในลักษณะที่จำกัดการใช้ทุน portfolio investment และตราสารอนุพันธ์สามารถใช้เป็นเครื่องมือทางการเงินในลักษณะเก็งกำไรโดยสามารถลดความมั่นคงหรือเสถียรภาพตลาดหลักทรัพย์ ดังนั้น ประเทศกำลังพัฒนาจึงต้องการความยืดหยุ่นในการักษาสเถียรภาพทางการเงินภายในประเทศ หลายประเทศจึงพยายามจำกัดนิยามการลงทุนกับการเคลื่อนย้ายทุนระยะยาวและยกเว้นการเคลื่อนย้ายทุนที่เคลื่อนย้ายได้รวดเร็ว
การรวมเอาการลงทุนในรูปแบบอื่นที่มิใช่การลงทุนทางตรงในนิยามการลงทุนมีความแตกต่างกันในหลายประเทศ บางประเทศก็กำหนดในลักษณะของมีบทบัญญัติเฉพาะ (special provision) ข้อยกเว้น (exception) หรือการปกป้อง (safeguards) แต่ความหมายของารลงทุนยิ่งกว้างก็จะยิ่งซับซ้อนที่จะจัดการ การปกป้องในกรณีของวิกฤตทางการเงิน การโจมตีค่าเงินเพื่อเก็งกำไร และผลกระทบที่เกิดจากวิกฤตทางเศรษฐกิจของประเทศอื่น เป็นต้น
นิยามในเชิงแนวคิด การลงทุนทางตรงและ portfolio มีความแตกต่างกัน การลงทุนทางตรงเกี่ยวข้องทั้งการลงทุนที่ให้ผลประโยชน์ระยะยาวและมีอำนาจบริหารนัยสำคัญที่มีเหนือการลงทุนนั้น portfolio investment อาจรวมถึงการลงทุนที่หวังผลประโยชน์ระยะยาว แต่มักจะไม่เกี่ยวข้องกับการมีอำนาจในการบริหาร ด้วยวัตถุประสงค์ทางสถิติ สัดส่วนขั้นต่ำ 10% ในการเป็นเจ้าของหุ้นเป็นเกณฑ์แบ่งแยกการลงทุนทางตรงและ portfolio investment ในทางปฏิบัติการแบ่งแยกดังกล่าวก็ยาก ในบางสถานการณ์นักลงทุนต่างชาติอาจใช้สินทรัพย์เป็นหลักทรัพย์ในการกู้ยืมเงินและอาจใช้วิธี hedging หรือเก็งกำไร ในทางกลับกัน venture capitalist อาจมีอำนาจในการบริหารจัดการค่อนข้างมาก แต่ถือครองหุ้นอยู่ในสัดส่วนที่น้อย แต่มักถูกนิยามว่าเป็น portfolio investment ทั้งนี้มีวัตถุประสงค์การดำเนินการคล้ายกับการลงทุนทางตรง
แนวโน้มของการกำหนดนิยามการลงทุนอย่างกว้างนั้นไม่ใช้เป็นการยอมรับกันอย่างกว้างขวาง เพราะมีความแตกต่างกันในเรื่องระดับของการพัฒนา ประเทศที่พัฒนาแล้วไม่ได้มีกฎหมายเฉพาะหรือนโยบายเกี่ยวกับการลงทุนทางตรง (FDI) และดังนั้ จึงไม่จำเป็นต้องให้คำจำกัดความ ประเทศกำลังพัฒนามีความกังวลเกี่ยวกับผลของเงินทุนที่เคลื่อนย้ายได้รวดเร็วจึงมักต้องการจำกัดขอบเขตหรือนิยามการลงทุนให้แคบ แต่ก็มิได้มีการกำหนดคำจำกัดความในทางกฎหมายไว้ หลังจากที่เกิดวิกฤตเศรษฐกิจขึ้น การจำกัดความการลงทุนได้รับการเอาใจใส่มากขึ้น
ในการพิจารณาเลือกใช้นิยามแบบกว้างหรือแบบแคบนั้น
•
หากมีความกังวลในเรื่อง portfolio investment ที่อาจเคลื่อนย้ายเงินทุนออกไปอย่างรวดเร็ว ความตกลงด้านการลงทุนระหว่างประเทศอาจรวม portfolio investment ในนิยามการลงทุนก็ได้ แต่สามารถใช้บทบัญญัติควบคุมการโอนเงินให้ต้องอยู่ในประเทศเจ้าบ้านภายในระยะเวลาหนึ่ง
•
การใช้นิยามแบบผสมกล่าวคือใช้นิยามแบบสินทรัพย์อย่างกว้างกับการให้ความคุ้มครองการลงทุน แต่ในขณะเดียวกันใช้นิยามแบบธุรกรรมที่แคบกว่าในการจัดการกับการเปิดเสรีการลงทุน
•
ขอบเขตของความตกลงด้านการลงทุนระหว่างประเทศอาจถูกจำกัดให้แคบลงโดยข้อจำกัดของประเภทการลงทุนภายใต้หลักเกณฑ์และกฎระเบียบ เช่น การกำหนดรายการข้อสงวนหรือการจำกัดขัอผูกพันเฉพาะ
•
การใช้การเจรจาแบบ positive list ในการเปิดเสรีการลงทุน
การลงทุนใน portfolio หมายถึงการลงทุนในกลุ่มสินทรัพย์ลงทุน ซึ่งเป็นการกระจายการลงทุนในหลักทรัพย์หรือสินทรัพย์ประเภทต่าง ๆ เพื่อลดความเสี่ยงจากการลงทุน นโยบายการลงทุนใน portfolio คือจำนวนเงินที่จะลงทุนใน portfolio ซึ่งขึ้นอยู่กับนโยบายและฐานะทางการเงินของแต่ละบริษัทว่าได้รับการจัดสรรเงินไว้สำหรับการลงทุนในหลักทรัพย์และสินทรัพย์ประเภทต่าง ๆ เป็นจำนวนเท่าใด ปัจจัยสำคัญในการเลือกลงทุนใน portfolio คือรายได้หรืออัตราผลตอบแทน (yield) และระดับความเสี่ยงภัยที่ได้รับจากการลงทุน นอกจากนี้ นักลงทุนต้องใช้ความรู้ ความชำนาญในการวิเคราะห์ และอิทธิพลต่าง ๆ ที่กระทบต่อมูลค่าของหลักทรัพย์
การลงทุนและเก็งกำไร มีข้อแตกต่างกัน ดังนี้
1.
การลงทุนมีการวางแผนล่วงหน้าอย่างเป็นระบบ ส่วนการเก็งกำไรนั้นเป็นการแสวงหากำไรอย่างเดียว ไม่มีการวางแผนล่วงหน้าอย่างเป็นระบบ เพราะเป็นการลงทุนระยะสั้น จึงไม่สามารถคาดการณ์ได้แน่นอน
2.
จำนวนรายได้ นักเก็งกำไรต้องการรายได้ที่เป็นจำนวนมาก โดยไม่คำนึงถึงความปลอดภัยของเงินต้น โอกาสที่จะขาดทุนก็มีมากและรายได้นั้นไม่แน่นอนผันแปรอยู่ตลอดเวลา นักเก็งกำไรส่วนใหญ่จะสนใจรายได้ที่ได้รับจากการลงทุน คือ รายได้ที่ได้ใช้ประโยชน์หรือที่ได้รับจากสินทรัพย์หรือเงินลงทุนตามสมควรแน่นอน แลสม่ำเสมอ และยังรักษาเงินทุนเดิมไว้
3.
วัตถุประสงค์การลงทุนและการเก็งกำไรแตกต่างกันที่จุดประสงค์การใช้เงินทุน การลงทุนในหลักทรัพย์เพื่อต้องการผลประโยชน์หรือรายได้ที่แน่นอนสม่ำเสมอ ส่วนการเก็งกำไรเป็นการลงทุนที่ใช้ระยะเวลาสั้น เพื่อรอจังหวะให้ราคาหลักทรัพย์หรือสินทรัพย์ที่ถืออยู่นั้นสูงขึ้น ก็จะทำการจำหน่ายทันที
4.
การยอมรับความเสี่ยงภัย การเก็งกำไรไม่ใช่การพนัน แต่เป็นการลงทุนที่ผู้ลงทุนยอมรับความเสี่ยงภัยสูง ส่วนการลงทุนนั้นความเสี่ยงภัยต่ำ และรายได้ในอนาคตค่อนข้างแน่นนอน
การลงทุน มีความหมายได้หลายทาง เมื่อมองในแง่ของผู้ลงทุนหรือผู้จัดหาทุน การลงทุนหมายถึงการใช้เงินทุนในปัจจุบันเพื่อหวังหารายได้จากเงินลงทุนนั้นในอนาคต รายได้อาจอยู่ในรูปของดอกเบี้ย (interest) เงินปันผล (dividends) ค่าเช่า (rent) บริการ (service) และอื่น ๆ
IMF ได้แบ่งแยกความแตกต่างระหว่าง portfolio investment และการลงทุนทางตรง ซึ่งใช้แนวทางจำกัดความที่อิงธุรกรรม (Transaction-based definition) โดยมุ่งเน้นการลงทุนต่างชาติเป็นการเคลื่อนย้ายทุนและสินทรัพย์ที่เกี่ยวข้องข้ามแดน ในความตกลงการลงทุนระหว่างประเทศมักใช้ในนโยบายของประเทศเจ้าบ้านในการควบคุมการเคลื่อนย้ายทุนระหว่างประเทศมากกว่าการลงทุน สำหรับ IMF ใช้ในวัตถุประสงค์เพื่อสถิติในดุลการชำระเงิน (balance-of-payment) และใช้โดย OECD ในวัตถุประสงค์เพื่อเป็นตัวเปรียบเทียบของการลงทุนทางตรง เพื่อให้แนวทางในการดำเนินการของประเทศสมาชิกในการรวบรวมข้อมูลทางสถิติ
ทั้งนี้ IMF ได้ให้คำจำกัดความ การลงทุนทางตรง ดังนี้
Direct investment is the category of international investment that reflects the objective of a resident entity in one economy obtaining a lasting interest in an enterprise resident in another economy. (The resident entity is the direct investor and the enterprise is the direct investment enterprise). The lasting interest implies the existence of a long-term relationship between the direct investor and the enterprise and a significant degree of influence by the investor on the management of the enterprise. Direct investment comprises not only the initial transaction establishing the relationship between the investor and the enterprise but also all subsequent transactions between them and among affiliated enterprises, both incorporated and unincorporated.
Direct investment capital is capital provided by a direct investor to a direct investment enterprise or received by a direct investor from a direct investment enterprise. The components of direct investment capital transactions are equity capital, reinvested earnings, and other capital associated with various inter-company debt transactions.
IMF ให้ข้อสังเกตุว่าแนวความคิดของผลประโยชน์ระยะยาวไม่ได้ถูกนิยามในแง่ของกรอบระยะเวลาและเงื่อนไขที่เกี่ยวข้องมากกว่าคือระดับของความเป็นเจ้าของในหน่วยธุรกิจ หุ้นจำนวน 10 เปอร์เซ็นต์หรือมากกว่าถือว่าเป็นการสะท้อนผลประโยชน์ระยะยาว ในบางประเทศอาจใช้เกณฑ์อำนาจในการควบคุมพิจารณาประกอบด้วย กล่าวคือ แม้ว่านักลงทุนต่างชาติจะถือครองหุ้นน้อยกว่า 10 เปอร์เซ็นต์ แต่หากมีสิทธิในการควบคุมหน่วยธุรกิจ ก็อาจถือว่าเป็นการลงทุนทางตรงก็ได้ในบางประเทศ
ข้อจำกัดทั่วไป
มีหลายวิธีในการจำกัดขอบเขตของการใช้ความตกลงการลงทุนระหว่างประเทศโดยภาษาที่ใช้ในนิยามการลงทุน ประเด็นที่สำคัญประการหนึ่งคือการให้มีความยืดหยุ่นในด้านการกำหนดนโยบายสำหรับประเทศเจ้าบ้านในการใช้ในสถานการณ์เฉพาะ ตัวอย่างเช่น ความแตกต่างระหว่างสินทรัพย์แต่ละประเภทในแง่ของก่อนการจัดตั้งหน่วยธุรกิจและหลังการจัดตั้งหน่วยธุรกิจ ความตกลงหลายฉบับได้กำหนดให้ครอบคลุมสินทรัพย์หลายประเภทในขั้นหลังการจัดตั้งหน่วยธุรกิจ เพื่อให้ความคุ้มครองทรัพย์สินของนักลงทุน มากกว่าก่อนการจัดตั้งหน่วยธุรกิจซึ่งเป็นประเด็นการเข้าสู่ตลาดและเปิดเสรีการเคลื่อนย้ายทุนข้ามพรมแดน
อีกแนวทางหนึ่งคือแม้จะใช้นิยามแบบสินทรัพย์อย่างกว้างซึ่งครอบคลุมทรัพย์สินทุกประเภทรวมทั้ง portfolio investment แต่ก็มีการระบุในสารบัญญัติ เช่น หลักประติบัติเยี่ยงคนชาติ ว่าจะใช้บังคับกับเฉพาะสินทรัพย์บางประเภทเท่านั้น ตัวอย่างเช่น portfolio investment นั้นต้องอยู่ในประเทศเจ้าบ้านนานกว่าหนึ่งปี เป็นต้น สำหรับแนวทางที่สามคือข้อยกเว้นการใช้ ตัวอย่างเช่น การควบคุมการเคลื่อนย้ายยทุนระยะสั้นที่เกิดขึ้นอย่างรวดเร็วโดยการมีข้อจำกัดภายใต้วัตถุประสงค์การชำระดุลการเงิน กล่าวคือจะเป็นการจำกัดขอบเขตของการใช้ความตกลงการลงทุนระหว่างประเทศโดยสารบัญญัติมากกว่าโดยให้คำจำกัดความเป็นสามัญทั่วไป
แนวทางที่สองในการจำกัดการใช้ความตกลงการลงทุนระหว่างประเทศเฉพาะในบางสาขาหรืออุตสาหกรรมเท่านั้น หรือยกเว้นบางอุตสาหกรรมหรือสาขาจากขอบเขต ตัวอย่างเช่น ความตกลงเขตการค้าเสรีแคนาดากับสหรัฐอเมริกา ที่ยกเว้น การจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ บริการขนส่ง และบริการทางการเงิน เป็นต้น สำหรับแนวทางอื่นในการจำกัดขอบเขตของความตกลงรวมถึงการใช้สำหรับการลงทุนที่อยู่ภายใต้กฎหมายและระเบียบของประเทศเจ้าบ้าน หรือเพียงการลงทุนที่จัดตั้งในวันและหลังจากวันที่เข้ามา หรือใช้กับการลงทุนที่ลงทุนเกินทุนขั้นต่ำเพื่อกำหนดขนาดของการลงทุน มีเหตุผลหลายประการที่สามารถกำหนดข้อจำกัดเช่นนี้ ในหลายกรณีมีเป้าหมายที่จะประกันการลงทุนต่างชาติว่าสอดคล้องกับเป้าหมายทางเศรษฐกิจ อุตสาหกรรม และการพัฒนาของประเทศ
เหตุผลการขอให้รวม portfolio investment ในนิยามการลงทุนของสหรัฐอเมริกา
ความตกลงการลงทุนต้องมีนิยามที่กว้างและเปิด ซึ่งรวมถึงทุกประเภทของการลงทุน รวมถึงการลงทุนแบบ portfolio ด้วย ในการศึกษาของ UNCTAD เกี่ยวกับสนธิสัญญาการลงทุน ในช่วงทศวรรษที่ 1990 สนธิสัญญาการลงทุนแบบทวิภาคีเพิ่มขึ้นจาก 385 เป็น 1,857 ฉบับ โดย 173 ประเทศตกลงกัน จำนวนของสนธิสัญญาของประเทศกำลังพัฒนาและประเทศที่ปรับเปลี่ยนการปกครองเพิ่มขึ้นอย่างรวดเร็ว จาก 63 ฉบับในทศวรรษที่ 1980 มาเป็น 833 ฉบับในทศวรรษที่ 1990 ซึ่งส่วนใหญ่ทำกับประเทศสหรัฐอเมริกาและสหภาพยุโรป โยครอบคลุมทั้งการลงทุนทางตรงและ portfolio investment เพื่อเป็นการเพิ่มผลได้จากการลงทุนให้เกิดสูงสุดจากการเปิดเสรีและคุ้มครองการลงทุน
ความแตกต่างระหว่างการลงทุนทางตรง (FDI) กับ Portfolio investment คือการควบคุม (extent of control) การลงทุนทางตรงนั้น นักลงทุนจะมีอำนาจในการควบคุมหรือบริหารธุรกิจที่ลงทุน ในขณะที่ portfolio investment เป็นการลงทุนในสินทรัพย์ทางการเงินโดยไม่ประสงค์ที่จะคาดหวังอำนาจในการบริหารกิจการ portfolio investment ยังรวมถึงดอกผลในสัญญาสัมปทาน สิทธิตามสัญญา เช่น สิทธิในดอกผลของทรัพย์สินทางปัญญา ดอกผลของเงินกู้ในธุรกิจ ดอกผลของสินทรัพย์และทรัพย์สินทางปัญญา เช่น การให้เช่า จำนอง หรือค้ำประกัน เป็นต้น
จากการรวบรวมทางสถิติ ในหลายประเทศกำหนดว่าจะต้องมีการลงทุนในระดับหนึ่งจึงจะถือว่าเป็นการลงทุนทางตรง โดย OECD และ IMF ได้รวบรวมสถิติเพื่อพิจารณาการลงทุนทางตรงพบว่าจะต้องเป็นเจ้าของอย่างน้อย 10% ของหลักทรัพย์ที่มีสิทธิในการลงคะแนนเสียงในกิจการหรือเป็นดอกผลที่เทียบเท่าในกิจการที่ไม่ได้จดทะเบียน แต่หลักการ 10% ดังกล่าวเข้มงวดเกินไปในทางปฏิบัติในเชิงของกฎหมาย ตัวอย่างเช่น นักลงทุนอาจถือครองหุ้นเพียง 9 เปอร์เซ็นต์ แต่อาจมีอิทธิพลหรือำนาจในการบริหารกิจการก็ได้ เพราะผู้ถือหุ้นรายอื่นอาจถือครองหุ้นในสัดส่วนที่จำกัด ดังนั้น อำนาจในการควบคุมกิจการลงทุนจึงถือว่าเป็นตัวชี้วัดหลักในการกำหนดความแตกต่างระหว่างการลงทุนทางตรงและ portfolio investment
เหตุผลสนับสนุนการรวม portfolio investment ในนิยามการลงทุน
ประเทศกำลังพัฒนาไดรับประโยชน์จากการเคลื่อนย้ายทุน โดยเฉพาะ portfolio investment ซึ่งจะเพิ่มเงินออมของตลาดการเงินทั้งในมิติด้านลึกและกว้าง เพราะทำให้การเคลื่อนย้ายทุนมีประสิทธิภาพมากขึ้น ขยายขอบเขตของการกู้ยืมเงินตราต่างประเทศแก่ธุรกิจภายในประเทศ ส่งเสริมการลงทุนในกิจการขนาดใหญ่ที่ต้องอาศัยการประหยัดโดยขนาด และรักษาเสถียรภาพของเศรษฐกิจภายในประเทศโดยการกระจายความเสี่ยงทางเครดิต
Portfolio investment เป็นกุญแจสำคัญของตลาดการเงิน การลดความสำคัญของ portfolio investment จะบั่นทอนการสร้างตลาดการเงินที่ดี กล่าวคือในตลาดการเงินที่พัฒนาแล้วจะสามารถจับคู่ผู้ขายเงินกับผู้ซื้อเงินตราในวิถีทางที่ทั้งสองฝ่ายจะได้รับประโยชน์จากธุรกรรมนั้น เพื่อสนองตอบความตกลงการของลูกค้า ตลาดการเงินจะต้องเสนอเครื่องมือทางการเงินในรูปแบบต่าง ๆ เช่น ทุน กู้ยืม ดังนั้น การให้สิทธิแก่ทุนประเภท portfolio investment น้อยกว่านักลงทุนทางตรงอาจสร้างความอคติต่อการลงทุนแบบ portfolio investment และชะลอการพัฒนาตลาดทุนให้เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพและหลากหลาย
การให้ความคุ้มครอง portfolio investment น้อยกว่าการลงทุนทางตรง อาจทำให้ต้นทุนของการกู้ยืมเงินจากต่างประเทศสูงขึ้น โดยมีการอ้างรายงานการศึกษาของ IMF ที่เกี่ยวกับประเทศกำลังพัฒนา 38 ประเทศในช่วงปี ค.ศ. 1980-1999 พบว่าการเปิดเสรีเงินทุนนำไปสู่การไหลเวียนเงินทุนเข้าประเทศ และหากมีการบริหารจัดการที่ดี การลงทุนและการเติบโตทางเศรษฐกิจก็เพิ่มขึ้นด้วย
อย่างไรก็ตาม ยังเป็นการยากที่จะพิจารณาแบ่งแยกระหว่างการลงทุนทางตรงและ portfolio investment ตัวอย่างเช่น บริษัทร่วมเสี่ยง (venture capitalist) อาจให้บริษัทต่างชาติกู้ยืมเพื่อจัดตั้งบริษัทใหม่ ด้วยจำนวนเงินมหาศาล แต่เน้นที่หุ้นจำนวนมากของทรัพย์สินของบริษัทใหม่ บริษัทร่วมเสี่ยงอาจไม่มีหลักฐานเพียงพอว่าเป็นเจ้าของบริษัทใหม่ เพราะยังไม่มีการออกหุ้น จะมีเพียงหนี้ หรืออำนาจควบคุมบริษัทใหม่เท่านั้น นอกจากนี้ การแยก portfolio investment ออกจากการลงทุนทางตรงอาจต้องพิจารณาเป็นรายกรณีไป โดยพิจารณาประเภทของการลงทุนที่นักลงทุนดำเนินการ หรือเจตนาดำเนินการ ซึ่งอาจนำไปสู่การนำประเด็นดังกล่าวเข้าสู่กระบวนการระงับข้อพิพาท ซึ่งไม่ส่งเสริมบรรยากาศการลงทุนแต่ประการใดและยังสร้างความไม่มั่นใจแก่นักลงทุน
Portfolio investment เป็นส่วนที่ควบคู่กับการลงทุนทางตรง ดังนั้น จึงไม่สามารถแยก portfolio investment จากการลงทุนทางตรง เพราะนักลงทุนทางตรงมักเกี่ยวข้องกับ portfolio investment ในการบริหารจัดการกระแสเงินสด หรืออาจต้องเข้าและออกตลาดการเงินอยู่เสมอ
การจำกัดการไหลเวียนทุนในประเทศที่ต้องการเงินทุนไม่ได้เป็นการแก้ไขปัญหาระยะยาว หลังจากวิกฤตเศรษฐกิจในปี 1990 มีการวิพากษ์วิจารณ์การเปิดเสรีตลาดเงินและตลาดทุนโดยเฉพาะการส่งเสริมการไหลเวียนเงินในระยะสั้น หรือ เงินทุนเก็งกำไร (speculative capital) ปัญหาที่แท้จริงมิได้อยู่ที่การเปิดเสรีตลาดทุนหรือการไหลเวียนของเงินทุนระยะสั้น...................
การแยก portfolio investment ออกจากนิยามการลงทุนจะทำลายวัตถุประสงค์ของความตกลงด้านการลงทุนระหว่างประเทศ ประเทศต่าง ๆ ควรจะเปิดเสรี portfolio investment เหมือนกับการลงทุนทางตรง นักลงทุนอาจมีความสงสัยในข้อผูกพันของรัฐบาลในการเปิดเสรีและส่งเสริมการลงทุน การรวม portfolio investment ก็มิได้หมายความว่าประเทศเจ้าบ้านจะไม่สามารถปฏิบัติต่อ portfolio investment แตกต่างจากการลงทุนทางตรง การกำกับดูแลตลาดการเงินจำเป็นที่จะไม่ละเมิดหรือขัดกับความตกลง เช่น ต้องไม่เลือกปฏิบัติระหว่างนักลงทุนทางตรงและนักลงทุนท้องถิ่น สนธิสัญญาทวิภาคีของสหรัฐฯ นั้น บทบัญญัติในเรื่องการโอนจะอนุญาตให้องค์กรกำกับดูแลในการปกป้องหรือระงับการโอนในกรณีจำเป็นเพื่อให้ตลาดสามารถดำเนินการได้ และอนุญาตให้กำหนดให้มีการรายงานธุรกรรมได้ตามกฎระเบียบทางการเงิน
สหรัฐฯ ประสงค์ที่จะใช้นิยามแบบกว้างในการลงทุน ซึ่งรวมทั้งทั้งการลงทุนทางตรงและ portfolio investment โดยปรากฏในความตกลงการลงทุนกว่า 40 ฉบับ NAFTA และความตกลง FTA ต่าง ๆ เพื่อส่งเสริมประโยชน์ของการเปิดเสรีและคุ้มครองการลงทุน การรวม portfolio investment จะช่วยส่งเสริมวาระการพัฒนาของประเทศ
Relationship between Foreign Direct and Portfolio Investment
(based on the definition by the IMF)
Greenfield Investment
Foreign Direct Investment
Possession of 10% or more of the ordinary shares or voting power or the equivalent
)
) Cross-border
Foreign Portfolio Equity Investment
Possession of less than10 % of the ordinary shares or voting power or the equivalent
) M&A
)
Foreign Portfolio Investment
Equity securities and debt securities, including bonds and notes, money market instruments, and financial derivatives
หลายประเทศให้เหตุผว่าการยอมรับ portfolio investment ในนิยามการลงทุนนั้น การเคลื่อนย้ายทุนซึ่งเป็นเพียงธุรกรรมทางการเงิน (financial transactions) ซึ่งโดยลักษณะมีวัตถุประสงค์เพียงเพื่อเก็งกำไรเป็นหลัก (speculative purposes) และอาจส่งผลกระทบทางลบต่อระบบการเงินดังที่เกิดขึ้นมาแล้วในอดีตในบางประเทศ ดังนั้น จึงไม่ควรรวม Portfolio investment ในนิยามการลงทุน
การยอมรับนิยามการลงทุนแบบสินทรัพย์ (asset-based definition) อาจก่อให้เกิดปัญหาความทับซ้อนกับความตกลงในหมวดอื่น เช่น การรวมทรัพย์สินทางปัญญาในนิยามการลงทุนอาจขัดหรือแย้งกับความตกลงในส่วนของทรัพย์สินทางปัญญา
เหตุผลสนับสนุนการนิยามอย่างแคบ
ฝ่ายสนับสนุนการให้คำจำกัดความอย่างแคบในการลงทุนให้ความเห็นว่ารูปแบบการลงทุนที่มีการผลิตจะส่งผลอย่างมากและโดยตรงต่อการพัฒนาเศรษฐกิจ เทคโนโลยี การจ้างงานและการเจริญเติบโตในประเทศเจ้าบ้าน ดังนั้น ปัจจัยที่ควรนำมาพิจารณาควรพิจารณาการลงทุนทางตรงที่มีการจัดตั้งโรงงานผลิตซึ่งจะมีประโยชน์ต่อระบบเศรษฐกิจของประเทศเจ้าบ้านมากกว่ากิจกรรมควบรวมกิจการหรือได้มาซึ่งกิจการ มูลค่าการลงทุนจะสัมพันธ์กับรูปแบบอื่นของการลงทุน การผูกพันระยะยาวของนักลงทุน ความกังวลของประเทศเจ้าบ้านเกี่ยวกับการเคลื่อนย้ายเงินทุนระยะสั้นที่เก็งกำไร ความเสถียรภาพของการลงทุนทางตรงระหว่างที่เกิดวิกฤตเศรษฐกิจในปี ค.ศ. 1997-1999 สามารถแสดงถึงผลประทบได้อย่างดี แต่ความกังวลบางอย่างก็เกี่ยวกับขั้นตอนการจัดตั้งหน่วยธุรกิจและการเปิดเสรีการลงทุน แต่ความเสถียรภาพในการลงทุนต่างชาติก็อยู่ที่ขั้นตอนหลังการจัดตั้งหน่วยธุรกิจ เพราะเชื่อมโยงกับรายได้ งาน และการส่งออกของประเทศเจ้าบ้าน
ข้อดีของนิยามที่แคบ
การให้ความคุ้มครองจำกัดเฉพาะการลงทุนทางตรงนั้นเป็นเหตุผลที่ว่ารูปแบบการลงทุนที่อิงการผลิต (production-based form) มีผลโดยตรงต่อการพัฒนาเศรษฐกิจและเทคโนโลยีอย่างมาก การจ้างงาน และการเจริญเติบโตของประเทศผู้รับทุน แต่การลงทุนในรูปแบบอื่นนอกเหนือจากการลงทุนทางตรงจะมีประโยชน์ต่อประเทศเจ้าของทุนมากกว่าการลงทุนแบบทางตรง โดยการควบรวมกิจการเป็นต้น มูลค่าของการลงทุนทางตรงมีความสัมพันธ์กับการลงทุนในรูปแบบอื่น ประเทศผู้รับทุนมีความกังวลเกี่ยวกับการไหลเวียนเงินทุนออกอย่างรวดเร็ว นอกจากนี้ ความตกลงส่วนใหญ่ให้ความสำคัญกับขั้นตอนก่อนการจัดตั้งหน่วยธุรกิจ และการเปิดเสรี แต่เสถียรภาพของการลงทุนต่างชาติมีผลกับขั้นตอนหลังการจัดตั้งหน่วยธุรกิจ เนื่องจากเชื่อมดยงกับรายได้ งาน การส่งออกของประเทศผู้รับทุน
ประโยชน์ของการนิยามอย่างแคบเหมาะสมกับสถานการณ์ในปัจจุบัน การรวม portfolio investment และทุนระยะสั้นเข้าไปในนิยามการลงทุนอาจจะเหมาะสมหลังจากมีการปฏิรูปโครงสร้างทางการเงินระหว่างประเทศ โดยเฉพาะการเปิดเสรีบัญชีทุนและการควบคุม prudential
เหตุผลสนับสนุนการนิยามอย่างกว้าง
ข้อดีของการนิยามอย่างกว้าง แนวทางนิยามแบบสินทรัพย์เป็นจุดเริ่มต้นที่ดีในการกำหนดนิยามการลงทุนในความตกลงการลงทุนระหว่างประเทศ เนื่องจากมีความยืดหยุ่น โดยจะให้ความคุ้มครองสินทรัพย์หลายรูปแบบ ในขณะเดียวกันก็ให้ประเทศเจ้าบ้านมีดุลพินิจในการปฏิบัติต่อสินทรัพย์บางประเภทที่อ่อนไหว ใน UNCTAD ได้พิจารณาว่าวัตถุประสงค์ของนโยบายการพัฒนาและความกังวลไม่จำเป็นต้องที่ไม่สอดคล้องกับแนวนิยามอย่างกว้างเพื่อจำกัดขอบเขตของความตกลงการลงทุนระหว่างประเทศตามพันธกรณีสารบัญญัติและข้อผูกพันเฉพาะของแต่ละประเทศ
ข้อดีอีกประการหนึ่งคือ แนวทางแบบกว้างจะช่วยประกันว่าความตกลงลงทุนระหว่างประเทศสอดคล้องกับความตกลงระหว่างประเทศทวิภาคีที่มีอยู่และบทบัญญัติต้องสอดคล้องกันด้วย อย่างไรก็ตาม การใช้นิยามแบบกว้างมักใช้กับการผูกพันเฉพาะขั้นตอนหลังการจัดตั้งหน่วยธุรกิจ แต่อาจไม่เหมาะสมกับขั้นตอนก่อนจัดตั้งหน่วยธุรกิจ
การใช้นิยามแบบกว้าง โดยยกเว้นธุรกรรมที่เก็งกำไรเป็นแนวทางที่เป็นไปได้ การระบุและแยกการเคลื่อนย้ายทุนระยะสั้นที่มีลักษณะเก็งกำไรอาจมีความยากในทางเทคนิค เกณฑ์ประการหนึ่งที่ใช้ในทางสถิติคือความสมบูรณ์ของสินทรัพย์ทางการเงิน แต่ก็ไม่ได้เหมาะสมเสมอไป เพราะในทางปฏิบัติบางธุรกิจใช้เครื่องมือทางการเงินสำหรับวัตถุประสงค์ทางการเงินระยะยาวและเครื่องมือทางการเงินระยะยาวสำหรับการลงทุนระยะสั้น เช่น การซื้อขายแลกเปลี่ยนเงินตราล่วงหน้า
ความกังวลของประเทศเจ้าบ้านเกี่ยวกับประเภทของสินทรัพย์และการเคลื่อนย้ายทุนอาจใช้ข้อยกเว้นตามพันธกรณีสารบัญญัติในความตกลงลงทุนระหว่างประเทศมากกว่าจะจำกัดขอบเขตของความตกลงลงทุนระหว่างประเทศในนิยาม โดยมักปรากฏในบทบัญญัติการโอนทุนและเงินทุน ซึ่งจะช่วยให้สามารถกำหนดนโยบายที่มีความยืดหยุ่นในการอนุญาตข้อจำกัดบางประการหรือการโอนด้วยเหตุผลทางเศรษฐกิจมหภาค หรือความเสถียรภาพทางระบบการเงิน ตัวอย่างเช่น การห้ามการโอนเงินกลับประเทศก่อนหนึ่งปี หลังจากลงทุน
การรวมทรัพย์สินทางปัญญาในนิยามไม่ได้กำหนดระดับหรือลักษณะของการคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา ซึ่งต้องเป็นไปตามความตกลง TRIPS
ประเภทของการลงทุนในนิยามแบบสินทรัพย์
-
ทรัพย์สินที่จับต้องได้และจับต้องไม่ได้ (movable and immovable property) ครอบคลุมสินค้าทุกประเภท เช่น อุปกรณ์และสินทรัพย์คงคลัง สิ่งปลูกสร้าง โรงงาน ที่ดิน ผลประโยชน์ตามกฎหมายในทรัพย์สิน ซึ่งนักลงทุนอาจมีความเป็นเจ้าของๆ ไม่สมบูรณ์ เช่น การจำนอง และจำนำ เป็นต้น
-
การเข้าร่วมในหน่วยธุรกิจ (participation in companies) ครอบคลุมรูปแบบต่าง ๆ ของการถือครองทุน เช่น หุ้นสามัญ หุ้นกู้ พันธบัตร เงินกู้ และผลประโยชน์หนี้ระยะยาว นักลงทุนไม่ต้องใช้อำนาจความเป็นเจ้าของหรือควบคุมบริษัท นิยามครอบคลุมทุกระดับและจำนวนสัดส่วนการถือครอง เครื่องมือทางการเงินรวมถึงหนี้สาธารณะด้วย พันธบัตรที่ออกโดยหน่วยงานมหาชนหรือค้ำประกันโดยหน่วยงานมหาชน
-
สิทธิตามสัญญา (contractual rights) ครอบคลุมสิทธิในการให้บริการ เช่น สัญญารับเหมาก่อสร้าง สัญญาบริหาร สัญญาจ้างวิชาชีพ สัญญา turnkey สิทธิในการแบ่งปันรายได้และผลิต สัญญาดังกล่าวไม่จำเป็นต้องเป็นสัญญาระยะยาว
-
ทรัพย์สินทางปัญญา (intellectual property rights) ครอบคลุมทั้งทรัพย์สินทางปัญญาแบบดั้งเดิม เช่น เครื่องหมายการค้า สิทธิบัตร ลิขสิทธิ์ และสิทธิอื่น สิทธิคุ้มครองพันธุ์พืช การออกแบบผลิตภัณฑ์อุตสาหกรรม และความลับทางการค้า และยังรวมถึงกระบวนการทางเทคนิคหรือโนว์ฮาว์ ที่ยังไม่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายระหว่างประเทศที่มีอยู่ กู๊ดวิลล์ก็รวมอยู่ด้วย
-
สัมปทานตามกฎหมายหรือตามสัญญา (concessions conferred by law or under contract) รวมถึงสิทธิและสิทธิพิเศษที่ให้ตามอำนาจสาธารณะตามกฎหมายหรือองค์กรฝ่ายปกครองหรือตามสัญญา ใบอนุญาตที่ยอมให้ใช้หรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติหรือสมบัติสาธารณะ สัมปทานในทางธุรกิจและสาธารณะก็รวมอยู่ในขอบเขตของสัมปทาน
นิยามของการลงทุนทางตรง
การลงทุนทางตรงเป็นประเภทหนึ่งของการลงทุนระหว่างประเทศที่สะท้อนวัตถุประสงค์ของเอกชนที่อยู่ในประเทศหนึ่งที่ได้รับผลประโยชน์ระยะยาวจากบริษัทที่ตั้งอยู่ในประเทศหนึ่ง ผลประโยชน์ระยะยาวประกอบด้วยเงื่อนไขสองประการคือ
-
การปรากฏของความสัมพันธ์ระยะยาวระหว่างนักลงทุนและหน่วยธุรกิจ
-
ระดับของความมีอิทธิพลอย่างมีนัยสำคัญที่ให้นักลงทุนในการออกเสียงในการบริหารหน่วยธุรกิจ
ที่สำคัญคือหน่วยธุรกิจลงทุนทางตรงกับธุรกรรมทุนทางตรงเกี่ยวข้องกันและอยู่ในขอบเขตแนวคิดของการลงทุนทางตรง
หน่วยธุรกิจลงทุนทางตรง (Direct investment Enterprise) ตามเงื่อนไขข้างต้น หน่วยธุรกิจลงทุนทางตรงเป็นนักลงทุนที่ถือครองหุ้นจำนวนหนึ่ง (ตามนิยามของ IMF ต้องถือครองอย่างน้อย 10%) หรือมีอำนาจในการออกเสียงที่สามารถใช้อำนาจบริหารหน่วยธุรกิจหรือควบคุม (ก) บริษัทลูกที่นักลงทุนต่างชาติถือครองหุ้นระหว่าง 100-50%) (ข) บริษัทสาขา ที่นักลงทุนต่างชาติถือหุ้นทั้งหมดหรือบางส่วน ถือว่ารวมอยู่ในนิยามของการลงทุนทางตรง หากกฎเกณฑ์ครบถ้วน
ในบางกรณีนักลงทุนต่างชาติควบคุมบริษัทที่เป็นเจ้าของหุ้นจำนวนน้อยหรือหากนักลงทุนเป็นเจ้าของหุ้นจำนวนมากแต่ไม่มีอำนาจในการออกเสียงเพื่อบริหารหน่วยธุรกิจ ในคู่มือของ IMF เรื่องดุลชำระเงินอธิบายว่าหน่วยธุรกิลงทุนทางตรงส่วนใหญ่เป็น ดังนี้ (ก) บริษัทสาขา หรือ (ข) บริษัทลูกที่ถือหุ้นทั้งหมดหรือส่วนใหญ่โดยคนต่างชาติ หรือหุ้นที่มีสิทธิออกเสียงส่วนใหญ่ถือครองโดยนักลงทุนคนเดียวหรือกลุ่มนักลงทุน
ธุรกรรมการลงทุนทางตรง (Direct Investment Transactions) แนวคิดของการลงทุนทางตรงรวมเงินทุนที่ลงซึ่งนักลงทุนทางตรงให้หน่วยธุรกิจการลงทุนทางตรงและเงินทุนที่ได้รับโดยหน่วยธุรกิจการลงทุนทางตรงจากนักลงทุนทางตรง
องค์ประกอบของธุรกรรมเงินทุนการลงทุนทางตรงและเงินทุนอื่นที่เกี่ยวกับธุรกรรมเงินกู้ระหว่างบริษัท โดยสรุปธุรกรรมเงินทุนการลงทุนทางตรงรวมการดำเนินการที่สร้างหรือเลิกกิจการลงทุนและการดำเนินการเพื่อรักษา ขยาย และลดการลงทุน
อะไรที่ไม่ถือว่าเป็นการลงทุนทางตรง
นักลงทุนในหลักทรัพย์ระยะสั้น (portfolio investor) ไม่คาดหวังที่จะได้รับผลประโยชน์เพิ่มเติมที่ได้จากการควบคุมบริหารหน่วยธุรกิจที่ลงทุนไป ความกังวลหลักคือ มูลค่าของเงินทุนและผลตอบแทนที่สามารถสร้างโดยไม่คำนึงว่ามีความสัมพันธ์ระยะยาวหรือควบคุมหน่วยธุรกิจ เหตุผลเบื้องหลังของ portfolio investment แตกต่างจากการลงทุนทางตรงค่อนข้างมาก portfolio investment รวมหลักทรัพย์หุ้น หลักทรัพย์หุ้นกู้จากพันธบัตรและเงินตรา เครื่องมือทางการเงินในรูปแบบต่าง ๆ อนุพันธ์ทางการเงิน หากเครื่องมือเหล่านี้เป็นไปตามเงื่อนไขและหลักเกณฑ์ของการลงทุนทางตรง ก็ถือว่าเป็นการลงทุนทางตรง สำหรับธุรกรรมทางการเงินอื่น ที่ไม่อยู่ในนิยามของการลงทุนทางตรงและ portfolio investment ก็ถือว่าอยู่ในดุลชำระเงินในรูปของ reverse assets
