ในแต่ละปี รัฐบาลกลางของสหรัฐอเมริกา (Federal Government) ได้ใช้จ่ายเงินราว 200 พันล้านเหรียญสหรัฐฯต่อปีสำหรับการจัดซื้อจัดจ้างสินค้าและบริการ ซึ่งประมาณ 30% ของเงินงบประมาณที่ได้รับการจัดสรรในแต่ละปี โดยเป็นสัญญาบริการและก่อสร้างประมาณ 94.3 พันล้านเหรียญ การจัดซื้อผลิตภัณฑ์และอุปกรณ์ประมาณ 64.2 พันล้านเหรียญ และเป็นสัญญาวิจัยและพัฒนาอีกประมาณ 24.5 พันล้านเหรียญ สำหรับหน่วยงานที่มีโครงการจัดซื้อจัดจ้างสูงสุดคือ หน่วยงานในสังกัดกระทรวงกลาโหมที่จัดซื้อจัดจ้างสูงถึงครึ่งหนึ่งของยอดจำนวนเงินจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยงานทั้งหมดต่อปี และมีหลายหน่วยงานมีโครงการจัดซื้อจัดจ้างโครงการเดียวที่มีมูลค่าเกิน 1 พันล้านเหรียญ จึงกล่าวได้ว่าตลาดของภาครัฐเป็นตลาดที่มีขนาดใหญ่มาก แต่อย่างไรก็ ตลาดของภาครัฐที่อยู่ในรูปของการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐมีกฎเกณฑ์และเงื่อนไขการเข้าสู่ตลาดที่แตกต่างจากตลาดของภาคเอกชน เพราะกฎเกณฑ์และเงื่อนไขการเข้าสู่ตลาดมีมากมายกว่าตลาดของภาคเอกชน
สำหรับนโยบาย แนวปฏิบัติและกฎระเบียบว่าด้วยการจัดซื้อของหน่วยงานภาครัฐ โดยเฉพาะรัฐบาลกลาง อยู่ภายใต้ประมวลกฎหมายว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลกลาง (Procurement Code) ที่เรียกว่า “Federal Acquisition Regulation” (FAR) ซึ่งได้อิงหลักการในเรื่อง ความโปร่งใส (Transparency) การแข่งขัน (Competition) และความสุจริต (Integrity) เป็นสำคัญ และหน่วยงานของรัฐบาลกลางบางหน่วยงานก็มีระเบียบการจัดซื้อจัดจ้างเฉพาะของหน่วยงาน แต่ก็มักใช้ควบคู่กันกับประมวลจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลกลาง นอกจากนี้ ยังมีกฎหมายที่เกี่ยวข้องอื่น ๆ อีก เช่น กฎหมายว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างบริการด้านทหาร (Armed Services Procurement Act) กฎหมายว่าด้วยทรัพย์สินของรัฐและการบริการทางปกครอง (Federal Property and Administrative Services Act) และกฎหมายว่าด้วยสำนักงานนโยบายการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลกลาง (Office of Federal Procurement Policy Act) ลักษณะที่สำคัญอีกประการหนึ่งของระบบการจัดซื้อจัดจ้างของสหรัฐอเมริกาคือการใช้ระบบการจัดประเภทสินค้าของรัฐบาลกลาง (Federal Supply Classification System: FSC)
อย่างไรก็ตาม ระเบียบการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลกลาง (FAR) ก็ไม่ใช้บังคับกับส่วนราชการของมลรัฐและท้องถิ่น (State and Local Government) เพราะมลรัฐแต่ละมลรัฐมีกฎระเบียบการจัดซื้อจัดจ้างของตน เว้นแต่เป็นกรณีที่โครงการเหล่านั้นได้รับการอุดหนุนทางการเงินจากรัฐบาลกลาง เช่น โครงการจัดจ้างก่อสร้างระบบขนส่งมวลชนขนาดใหญ่หรือทางหลวงภายใต้ระบบ Intermodal Surface Transportation Efficiency System (ISTEA) ทั้งนี้ ในการบังคับใช้ในระยะแรกมีความสับสนค่อนข้างมาก สมาคมเจ้าหน้าที่พัสดุของมลรัฐแห่งชาติ (National Association of State Procurement Officials: NASPO) จึงได้จัดทำเอกสารเกี่ยวกับการบังคับใช้ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างสำหรับเจ้าหน้าที่พัสดุของมลรัฐไว้ด้วยและทำหน้าที่เป้นหน่วยงานให้คำปรึกษาด้วยในเรื่องดังกล่าว
ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยภาครัฐ (Agreement on Government Procurement: GPA) มีผลใช้บังคับในสหรัฐอเมริกาในวันที่ 1 มกราคม 1996 แต่เพื่ออนุวัติการตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาล (GPA) รัฐสภาสหรัฐฯ ผ่านกฎหมายว่าด้วยความตกลงการค้าปี ค.ศ. 1998 (Trade Agreement Act of 1998) ซึ่งได้แก้ไขกฎหมายว่าด้วยการค้าปี ค.ศ. 1979 (Trade Act of 1979) ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาล (GPA) มีผลผูกพันเฉพาะกับรัฐบาลกลาง ซึ่งครอบคลุมหน่วยงานของรัฐบาลกลางตามมลรัฐต่าง ๆ ด้วย สำหรับรัฐบาลในระดับมลรัฐนั้น ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลจะมีผลผูกพันกับมลรัฐเพียง 37 รัฐ ซึ่งเป็นไปตามพันธกรณีที่ผูกพันไว้ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาล แต่ขอบเขตในการผูกพันแตกต่างกันไป ตัวอย่างเช่น ทุกหน่วยราชการของมลรัฐ California, Colorado และ Florida ผูกพันการจัดซื้อจัดจ้างตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ (GPA) แต่บางมลรัฐจำกัดว่าการจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยราชการบางหน่วยเท่านั้นที่จะผูกพันตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ (GPA) เป็นต้น
นอกจากความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ (GPA) แล้ว รัฐบาลสหรัฐฯ ยังทำความตกลงด้านการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐกับประเทศอื่นในรูปแบบต่าง ๆ ซึ่งมีผลผูกพันกับมลรัฐด้วย ซึ่งต้องเป็นไปตามความตกลงนั้น อาทิ บันทึกความเข้าใจกับสหภาพยุโรป ความตกลงระหว่างสหรัฐอเมริกาและนอร์เวย์ และความตกลงระหว่างสหรัฐอเมริกากับสวิตเซอร์แลนด์ เป็นต้น ซึ่งมีหลักการพื้นฐานคล้ายกับความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ (GPA) ที่ห้ามเลือกปฏิบัติในการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ แต่ก็มีเงื่อนไขในการเข้าสู่ตลาดเหมือนกัน
สำหรับหน่วยงานของรัฐในรูปแบบอื่น เช่น รัฐวิสาหกิจหรือหน่วยงานให้บริการสาธารณะ (Public Utilities) บางหน่วยงาน ก็อยู่ใต้บังคับของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ (GPA) เพราะได้ผูกพันตนไว้ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ แต่ก็มีเงื่อนไขการผูกพันที่แกต่างจากหน่วยงานทั่วไปของรัฐบาล เช่น Tennessee Valley Authority (TVA), Bonneville Power Administration, Port Authority of New York and New Jersey หรือ New York Power Authority เป็นต้น โดยปกติหน่วยงานรัฐวิสาหกิจเหล่านี้มีกฎระเบียบว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างเฉพาะของตนเอง
หลักซื้อสินค้าอเมริกา (Buy American Provisions)
ในระเบียบพัสดุของรัฐบาลกลางสหรัฐอเมริกาได้กำหนดบทบัญญัติเกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างสินค้าหรือบริการจากต่างประเทศไว้ในหมวดที่ 25 เรียกว่า “Foreign Acquisition” ซึ่งประกอบด้วยกฎหมายหลักสองฉบับ คือ Buy American Act และ Trade Agreements Act ซึ่งมีรายละเอียดดังต่อไปนี้
1. Buy American Act
ในระบบกฎหมายการจัดซื้อจัดจ้างของสหรัฐฯ ก็มีนโยบายที่จะให้ความคุ้มครองผลิตภัณฑ์ของสหรัฐอเมริกา โดยมีบทบัญญัติที่กำหนดให้หน่วยงานรัฐต้องจัดซื้อจัดจ้างผลิตภัณฑ์และบริการที่ผลิตภายในประเทศ หรือที่นิยมเรียกว่า Buy American Act (BAA) กล่าวได้ว่าบทบัญญัติของ BAA นี้ใช้หลักการเลือกปฏิบัติ (Discrimination) ต่อแหล่งกำเนิดของผลิตภัณฑ์ กล่าวคือจะให้สิทธิและประโยชน์แก่ผลิตภัณฑ์หรือบริการที่ผลิตในประเทศเป็นพิเศษ โดยการวางข้อจำกัดเกี่ยวกับสินค้าหรือบริการที่สามารถยื่นข้อเสนอในโครงการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐได้ (Access) และเงื่อนไขในการพิจารณาคัดเลือก เช่น แหล่งที่มาของสินค้า (Rule of Origin) สัดส่วนวัตถุดิบของสินค้า (Local value Content) และแต้มต่อทางด้านส่วนต่างของราคา (Price Differential) เป็นต้น
ที่มาของบทบัญญัติ Buy American Act เกิดจากการที่ประเทศสหรัฐฯ ประสบกับการขาดดุลทางการค้าในปี ค.ศ. 1988 รัฐสภาสหรัฐฯ จึงได้แก้ไขกฎหมาย Buy American Act เพื่อห้ามและจำกัดการจัดซื้อจัดจ้างจากบรรดาประเทศสมาชิก GATT ที่ไม่ปฏิบัติตามพันธกรณีของความตกลง GATT และบรรดาประเทศที่เลือกปฏิบัติต่อสหรัฐฯ ในเรื่องการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ โดยให้อำนาจผู้แทนการค้าสหรัฐฯ ระบุประเทศที่ไม่ปฏิบัติตามดังกล่าวต่อรัฐสภาสหรัฐฯ เพื่อเพิ่มภาษีอากรต่อสินค้าหรือบริการของประเทศเหล่านั้น ซึ่งมาตรการดังกล่าวนำไปนำไปสู่การผลักดันให้เกิดการเจรจาความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของภาครัฐอย่างจริงจังในเวทีระหว่างประเทศ ในปัจจุบันได้มีการใช้มาตรการตอบโต้ด้านการจัดซื้อจัดจ้างของภาครัฐต่อบางประเทศในกลุ่มสหภาพยุโรป
บทบัญญัติของ BAA ดังกล่าวจะไม่ใช้บังคับการจัดซื้อจัดจ้างที่อยู่ภายใต้ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ (GPA) ความตกลงหลายฝ่ายว่าด้วยการค้าอากาศยานพาณิชย์ (Agreement on Trade in Civil Aircraft) และความตกลงเขตการค้าเสรี (FTAs) เช่น ความตกลงเขตการค้าเสรีอเมริกาเหนือ ความตกลงเขตการค้าเสรีกับกับแคนาดา เม็กซิโก อิสราเอล และชิลี เป็นต้น รวมทั้งสินค้าของประเทศที่อยู่ในขอบข่ายความช่วยเหลือของสหรัฐอเมริกา ซึ่งส่วนใหญ่เป็นประเทศพัฒนาน้อยที่สุด (Designated country) ทั้งนี้เพราะหลักการตาม BAA เป็นการเลือกปฏิบัติเป็นพิเศษต่อผลิตภัณฑ์ที่ผลิตภายในประเทศ ซึ่งขัดกับหลักการห้ามเลือกปฏิบัติ (Non-Discrimination) หรือหลักต่างตอบแทน (Reciprocity) ในความตกลงระหว่างประเทศ
หลักการพื้นฐานของ BAA คือ กำหนดว่าหน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลกลาง (Federal Government) ต้อง
(1) ไม่จัดซื้อจัดจ้างสินค้าที่มิใช่ผลิตภัณฑ์สุดท้ายภายในประเทศ (Domestic End Products) สำหรับใช้ประโยชน์ภายในประเทศ และ
(2) ให้ใช้วัสดุก่อสร้างภายในประเทศเท่านั้น (Domestic Construction Materials) สำหรับการก่อสร้างภายในประเทศ
ทั้งนี้ กล่าวได้ว่าบทบัญญัติของ BAA ใช้บังคับครอบคลุมทั้งสินค้าและบริการ รวมทั้งวัสดุก่อสร้าง โดยการจำกัดให้หน่วยงานของรัฐต้องจัดซื้อจัดจ้างสินค้าหรือบริการที่เป็น “ผลิตภัณฑ์สุดท้ายภายในประเทศ” (Domestic End Product) ซึ่งหลักในการพิจารณาว่าเป็น “ผลิตภัณฑ์สุดท้ายภายในประเทศ” (Domestic End Product) นั้นหรือไม่นั้น ใช้หลักพิจารณาสองขั้นตอน (Two-Part Test) กล่าวคือ ผลิตภัณฑ์นั้น (1) ต้องผลิตในสหรัฐอเมริกา และ (2) ต้นทุนของส่วนประกอบจากภายในประเทศ (Domestic Components) ต้องเกินกว่าร้อยละ 50 ของต้นทุนทั้งหมดของผลิตภัณฑ์นั้น โดยจะเห็นได้ว่าเป็นการกำหนดเกณฑ์ที่อิงเรื่องแหล่งกำเนิดสินค้า (Rule of Origin) และสัดส่วนของต้นทุนการใช้วัตถุดิบในประเทศ (Local Value Content: VLC) ประกอบกัน ซึ่งหากเป้นผลิตภัณฑ์ที่อยู่ในข่ายของผลิตภัณฑ์สุดท้ายภายประเทศก็จะได้เปรียบหลายด้านทั้งเรื่องราคาและการเข้าถึงตลาด หากเปรียบเทียบกับผลิตภัณฑ์จากต่างประเทศ ตัวอย่างเช่น โครงการรถไฟฟ้าขนส่งมวลชน กฎหมาย BAA กำหนดให้โครงการต้องจำกัดให้ใช้ผลิตภัณฑ์ เช่น เหล็ก หิน หรือไม้ ที่ทำหรือผลิตในประเทศในการก่อสร้างทางรถไฟดังกล่าวและต้นทุนของวัตถุดิบภายในประเทศที่เป็นส่วนประกอบของหัวรถจักรหรือตู้รถไฟมากกว่า 50% ของตันทุนทั้งหมดของหัวรถจักรหรือตู้รถไฟ และหัวรถจักรและตู้รถไฟนั้นต้องประกอบในประเทศด้วย
ฉะนั้น ผลิตภัณฑ์จากนอกประเทศและผลิตภัณฑ์ภายในประเทศที่ไม่ผ่านภายใต้เงื่อนไขดังกล่าวก็ไม่สามารถยื่นข้อเสนอในโครงการจัดซื้อจัดจ้างได้ (Non-eligible Product) อย่างไรก็ตาม มีข้อยกเว้นสำหรับโครงการจัดซื้อจัดจ้างสำหรับธุรกิจขนาดเล็ก (Acquisition set aside for small businesses) เพราะกฎหมายจะใช้หลักเกณฑ์ “ผลิตภัณฑ์ทำในประเทศ” (U.S.-Made End Products) แทน ในการพิจารณาแหล่งที่มาของผลิตภัณฑ์ ซึ่งมีความยืดหยุ่นกว่า เพื่อเป็นการช่วยเหลือและส่งเสริมบริษัทขนาดเล็ก ทั้งนี้ นิยาม “ผลิตภัณฑ์ทำในประเทศ” หมายถึง สินค้าที่มีแหล่งกำเนิด ทำ หรือผลิตในสหรัฐอเมริกา หรือสินค้าที่มี “การแปรสภาพในสาระสำคัญ” (Substantial Transformation) ตัวอย่างเช่น การแปรสภาพวัตถุดิบที่นำเข้าจากต่างประเทศให้กลายเป็นสินค้าสำเร็จรูปที่ใหม่และแตกต่าง ทั้งชื่อ ลักษณะและการใช้ประโยชน์จากวัตถุดิบหรือสินค้าเดิมที่นำเข้า ซึ่งหากเข้าเงื่อนไขดังกล่าว ผลิตภัณฑ์ดังกล่าวก็จะได้รับการพิจารณาในโครงการจัดซื้อจัดจ้าง พร้อมทั้งได้เปรียบทางด้านราคาต่อบริษัทขนาดกลางและใหญ่ด้วย
อนึ่ง กฎหมาย BAA จะอนุญาตให้จัดซื้อจัดจ้างผลิตภัณฑ์จากต่างประเทศ (Foreign Products) ได้ในเฉพาะเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนดไว้เท่านั้น คือ
(1) กรณีมีความตกลงทางการค้าต่าง ๆ (Trade Agreements) ตามที่ระบุไว้ใน Trade Agreements Act (TAA) ซึ่งเป็นไปตามหลักการและเงื่อนไขที่ตกลงกันไว้ โดยห้ามเลือกปฏิบัติ
(2) กรณีเพื่อประโยชน์สาธารณะ (Public Interests)
(3) สินค้านั้นไม่มีหรือไม่ผลิตในสหรัฐอเมริกา (Non-availability) ซึ่งกฎหมายได้กำหนดหลักเกณฑ์และขั้นตอนในการกำหนดรายการสินค้าที่ไม่มีในประเทศ เช่น กล้วย เมล็ดกาแฟดิบ หนังสือที่มิได้ตีพิมพ์ในประเทศ หรือแร่ธาตุต่าง ๆ เป็นต้น รายการดังกล่าวระบุไว้ในข้อ 25.104 ของระเบียบการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลกลาง (FAR)
(4) ราคาสินค้าหรือบริการภายในประเทศสูงเกินไปอย่างไม่สมเหตุสมผล (Unreasonable Cost) โดยจำมีกฎเกณฑ์ในการพิจารณาส่วนต่างของราคาของผลิตภัณฑ์สุดท้ายภายในและผลิตภัณฑ์จากต่างประเทศ เช่น 6% หากเป็นธุรกิจขนาดใหญ่ และ 12 % หากเป็นธุรกิจขนาดเล็ก
(5) การซื้อเพื่อขายต่อเอากำไร (Resale)
สำหรับกรณีของการใช้วัสดุก่อสร้างนั้น (Construction materials) ก็มีหลักการคล้ายกับการจัดซื้อจัดจ้างสินค้าและบริการทั่วไป (Supply Contract) ที่กำหนดให้ใช้วัสดุก่อสร้างภายในประเทศ (Domestic Construction Materials) เท่าในสำหรับสัญญาก่อสร้างที่ดำเนินการภายในประเทศ เว้นแต่กรณีเป็นไปไม่ได้ในทางปฏิบัติ (Impracticability) ไม่สอดคล้องกับผลประโยชน์สาธารณะ (Public Interest) วัสดุไม่สามารถหาหรือผลิตได้ในประเทศ (Nonavailability) ราคาของวัสดุสูงเกินไปมากหากเปรียบเทียบกับราคาของวัสดุจากต่างประเทศที่มีผู้เสนอมา (Unreasonable Cost) หรือเป้นโครงการจัดซื้อจัดจ้างที่อยู่ภายใต้ขอบเขตของความตกลงทางการค้า เป็นต้น
รัฐบาลท้องถิ่นหลายมลรัฐ (Local Governments) ได้รับแบบอย่างของบทบัญญัติ BAA ไปใช้ในระเบียบการจัดซื้อจัดจ้างภายในของตน ซึ่งนิยมเรียกว่า “Buy Local Provisions” ซึ่งกำหนดเลือกปฏิบัติเป็นพิเศษต่อผลิตภัณฑ์ที่ผลิตภายในประเทศหรือท้องถิ่นนั้น ๆ
2. Trade Agreements Act (TAA)
บทบัญญัติของ TAA ถือว่าเป็นข้อยกเว้นการบังคับใช้ข้อจำกัดในบทบัญญัติของ BAA (Waiver of BAA Provision) กล่าวคือ หากโครงการจัดซื้อจัดจ้างเข้าเงื่อนไขตามความตกลงเขตการค้าเสรี หลักการและบทบัญญัติว่าด้วยการซื้อผลิตภัณฑ์อเมริกา (Buy American) ก็ไม่ใช้บังคับ เพราะต้องอิงหลักการไม่เลือกปฏิบัติกับประเทศสมาชิกหรือประเทศคู่สัญญาที่สหรัฐอเมริกาผูกพันไว้ ทั้งนี้ กระบวนการและขั้นตอนในการยื่นข้อเสนอหรือประมูลที่แตกต่างจากหลักการในบทบัญญัติของ BAA ด้วย
TAA ครอบคลุมทั้งความตกลงหลายฝ่ายว่าด้วยการค้าอากาศยานพาณิชย์ (the Agreement on Trade in Civil Aircraft) ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของภาครัฐ (the Agreement on Government Procurement) ความตกลงเขตการค้าในคาบสมุทรแคริเบียน (the Caribbean Basin Trade Initiative) ความตกลงเขตการการค้าเสรีต่าง ๆ (Free Trade Agreements: FTAs) เช่น ความตกลงเขตการค้าเสรีอเมริกาเหนือ (NAFTA) ความตกลงเขตการค้าเสรีระหว่างสหรัฐอเมริกากับชิลี (US-Chile FTA) ความตกลงเขตการค้าเสรีระหว่างสหรัฐอเมริกากับสิงคโปร์ (US-Singapore FTA) และความตกลงเขตการค้าเสรีระหว่างสหรัฐอเมริกากับอิสราเอล (US-Israeli FTA) เป็นต้น
อย่างไรก็ตามความตกลงทางการค้าแต่ละฉบับอาจใช้บังคับกับหน่วยงานไม่เหมือนกัน ขึ้นอยู่กับเงื่อนไขในความตกลงนั้น ๆ จึงกล่าวได้ว่าบทบัญญัติ TAA ที่ยกเว้นข้อจำกัดตามบทบัญญัติ BAA นั้นเป็นการสร้างตลาดเสรีในการจัดซื้อจัดจ้างของภาครัฐกับบรรดาประเทศสมาชิกความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของภาครัฐ (GPA) และประเทศที่ทำความตกลงเขตการค้าเสรีกับสหรัฐฯ ผู้ประกอบการของประเทศดังกล่าวสามารถเข้าร่วมในโครงการจัดซื้อจัดจ้างในสหรัฐฯ โดยจะไม่ถูกเลือกปฏิบัติในเรื่องผู้ประกอบการ (Non-Discrimination) และกระบวนการจัดซื้อจัดจ้างต้องมีความเป็นธรรม (Fair Process) แต่ก็จะเงื่อนไขหรือกฎเกณฑ์ในเรื่องความแตกต่างในด้านราคา (Price Differentials) และมูลค่าขั้นต่ำของโครงการ (Thresholds) เท่านั้น
หลักการสำคัญที่จะพิจารณาว่าโครงการจัดซื้อจัดจ้างอยู่ภายในขอบเขตของ TAA หรือไม่ในขั้นตอนแรกก็ต้องพิจารณาเงื่อนไขเกี่ยวกับมูลค่าขั้นต่ำของโครงการก่อน (Thresholds) ซึ่งเงื่อนไขเกี่ยวกับมูลค่าขั้นต่ำของโครงการของความตกลงเขตการค้าเสรีแต่ละความตกลงอาจแตกต่างกัน ตัวอย่างเช่น การจัดซื้อจัดจ้างภายใต้ความตกลงเขตเสรีทางการค้าระหว่างสหรัฐอเมริกาและแคนาดา (U.S.-Canada Free Trade Agreement) กำหนดมูลค่าขั้นต่ำของโครงการไว้ที่ 25,000 เหรียญสหรัฐฯ สำหรับสัญญาจัดซื้อจัดจ้างสินค้าและบริการของหน่วยงานวิสาหกิจ และ 8,000,000 เหรียญสหรัฐฯ สำหรับสัญญาก่อสร้าง ในขณะที่การจัดซื้อจัดจ้างที่อยู่ภายใต้ความตกลงเขตการค้าเสรีอเมริกาเหนือ (NAFTA) แต่ไม่อยู่ภายใต้ความตกลงเขตเสรีทางการค้าระหว่างสหรัฐอเมริกาและแคนาดา มูลค่าขั้นต่ำคือ 50,000 เหรียญสหรัฐฯ สำหรับการจัดซื้อจัดจ้างสินค้าและบริการ และ 6,500,000 เหรียญสหรัฐฯ สำหรับการก่อสร้าง และประเภทของบริการที่ได้รับการยกเว้นของความตกลงแต่ละฉบับก็อาจแตกต่างกัน ทั้งนี้ ระบบการจัดประเภทสินค้าและบริการของความตกลงเขตการค้าเสรีอเมริกาเหนือ (NAFTA) อิงระบบการจัดประเภทสินค้าและบริการของสหรัฐอเมริกา (Federal Supply Classification System: FAS) ที่ใช้สำหรับการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลกลาง
อย่างไรก็ตาม บทบัญญัติของ TAA ไม่ใช้บังคับกับการจัดซื้อจัดจ้าง ดังต่อไปนี้
1. การจัดซื้อจัดจ้างสำหรับธุรกิจขนาดเล็ก (Small Businesses)
2. การจัดซื้อจัดจ้างอาวุธหรือเกี่ยวกับความมั่นคงของประเทศ (National Security)
3. การจัดซื้อจัดจ้างเพื่อขายต่อ (Resale)
4. การจัดซื้อจัดข้างที่กฎหมายระบุไว้เป็นพิเศษ เช่น การจัดซื้อจัดจ้างที่มีวัตถุประสงค์เพื่อช่วยเหลือคนพิการหรือสินค้าราชทัณฑ์ เป็นต้น
5. การจัดซื้อจัดจ้างที่เข้าเงื่อนไขสามารถจัดซื้อจัดจ้างแบบพิเศษได้ตามกฎหมาย
6. บริการบางประเภท ซึ่งขึ้นอยู่กับความตกลงแต่ละฉบับ
อนึ่ง ภายใต้กฎหมาย TAA ผลิตภัณฑ์ที่จะสามารถเข้าประมูลหรือยื่นข้อเสนอในการจัดซื้อจัดจ้างได้นั้น (Eligible Products) ต้องเป็นผลิตภัณฑ์ที่มีแหล่งกำเนิดในประเทศตามที่ระบุไว้กฎหมาย TAA นั้น แต่เกณฑ์ในการพิจารณาแหล่งกำเนิดผลิตภัณฑ์ภายใต้บทบัญญัติ TAA แตกต่างจากบทบัญญัติ BAA กล่าวคือบทบัญญัติของ TAA ใช้สองหลักการสำคัญ คือ
(1) หลักการแหล่งกำเนิดหรือผลิตสินค้า (Wholly growth, produce or manufacture) ซึ่งอิงแหล่งที่มาของสินค้าเป็นสำคัญ กล่าวคือสินค้านั้นต้องเป็นสินค้าที่ผลิตโดยใช้วัตถุดิบในประเทศนั้นทั้งหมด หรือ
(2) หลัก “การแปรสภาพในสาระสำคัญ” (Substantial Transformation) ซึ่งถือตามขั้นตอนการผลิตและการแปรรูปสินค้าเป็นสำคัญ กล่าวคือ ในกรณีที่สินค้าที่มีการนำเข้าวัตถุดิบบางส่วนหรือทั้งหมดจากต่างประเทศ จะต้องมีการเปลี่ยนแปลงเป็นสินค้าที่ใหม่และแตกต่างทั้งชื่อ ลักษณะและการใช้ประโยชน์จากสินค้าเดิม
ดังนั้น จะเห็นว่าเกณฑ์ในการพิจารณาประเทศแหล่งกำเนิดภายใต้บทบัญญัติของ TAA แตกต่างจากบทบัญญัติของ BAA กล่าวคือบทบัญญัติของ TAA ใช้หลัก “Substantial Transformation” กล่าวคือต้องมีการเปลี่ยนแปลงเป็นสินค้าที่ใหม่และแตกต่างทั้งชื่อ ลักษณะและการใช้ประโยชน์จากสินค้าเดิม เป็นต้น
โดยสรุป หลักเกณฑ์และมาตรการที่จะส่งเสริมให้มีการใช้ผลิตภัณฑ์ที่ผลิตภายในประเทศของสหรัฐอเมริกาคือการใช้เกณฑ์หรือเงื่อนไขในเรื่องส่วนประกอบของผลิตภัณฑ์และแหล่งกำเนิดของสินค้าเป็นมาตรการในการกีดกันผลิตภัณฑ์จากต่างชาติ ซึ่งเกณฑ์ที่ใช้ในการพิจารณาสินค้าหรือบริการของต่างประเทศหรือบริษัทต่างประเทศที่สามารถยื่นประมูลได้ (Eligible Products) ประกอบด้วยมูลค่าขั้นต่ำของโครงการ และส่วนประกอบที่ใช้ในการผลิตสินค้า เป็นต้น นอกจากนี้ สินค้าหรือบริการบางประเภทไม่สามารถขอยื่นประมูลในสหรัฐอเมริกาได้
นอกจาก บทบัญญัติของ BAA และ TAA แล้วยังมีบทบัญญัติอื่น ๆ ในหมวดที่ 25 ของประมวลว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างบทบัญญัติอื่น ๆ (FAR) เช่น
การตอบโต้ทางการค้าเรื่องการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ (Trade Sanctions) เกี่ยวกับการให้อำนาจประธานาธิบดีในการตอบโต้ด้านการจัดซื้อจัดจ้างต่อประเทศที่เลือกปฏิบัติต่อสินค้าหรือบริการของสหรัฐอเมริกา เช่น ประเทศสมาชิกในกลุ่มสหภาพยุโรปบางประเทศ ซึ่งการตอบโต้ก็โดยกำหนดให้หน่วยงานของรัฐไม่พิจารณาหรืออนุญาตผลิตภัณฑ์ของประเทศที่ถูกตอบโต้เข้าร่วมในโครงการจัดซื้อจัดจ้างที่มูลค่าขั้นต่ำตามที่กฎหมายกำหนด
แหล่งต้องห้าม (Prohibited Sources) เกี่ยวกับการห้ามหน่วยงานของรัฐและคู่สัญญาของรัฐจัดซื้อจัดจ้างสินค้าหรือบริการจากแห่งหรือประเทศที่ต้องห้ามตามที่กฎหมายกำหนด อาทิ Cuba, Iran, Libya, Sudan และ North Korea
ศุลกากรและภาษีอากร (Customs and Duties) เกี่ยวกับขั้นตอนและกระบวนการที่ยกเว้นภาษีศุลกากรในสินค้าบางประเภทที่อยู่ภายใต้โครงการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ
กฎระเบียบการจัดซื้อจัดจ้างสนค้าและบริการจากต่างประเทศ (เพิ่มเติม) เกี่ยวกับการยกเว้นการจัดส่งเอกสารบางประการในกรณีที่คู่สัญญาเป็นหน่วยงานรัฐบาลต่างประเทศ และกฎเกณฑ์การใช้เงินตราต่างประเทศในโครงการจัดซื้อจัดจ้าง
สำหรับนโยบาย แนวปฏิบัติและกฎระเบียบว่าด้วยการจัดซื้อของหน่วยงานภาครัฐ โดยเฉพาะรัฐบาลกลาง อยู่ภายใต้ประมวลกฎหมายว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลกลาง (Procurement Code) ที่เรียกว่า “Federal Acquisition Regulation” (FAR) ซึ่งได้อิงหลักการในเรื่อง ความโปร่งใส (Transparency) การแข่งขัน (Competition) และความสุจริต (Integrity) เป็นสำคัญ และหน่วยงานของรัฐบาลกลางบางหน่วยงานก็มีระเบียบการจัดซื้อจัดจ้างเฉพาะของหน่วยงาน แต่ก็มักใช้ควบคู่กันกับประมวลจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลกลาง นอกจากนี้ ยังมีกฎหมายที่เกี่ยวข้องอื่น ๆ อีก เช่น กฎหมายว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างบริการด้านทหาร (Armed Services Procurement Act) กฎหมายว่าด้วยทรัพย์สินของรัฐและการบริการทางปกครอง (Federal Property and Administrative Services Act) และกฎหมายว่าด้วยสำนักงานนโยบายการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลกลาง (Office of Federal Procurement Policy Act) ลักษณะที่สำคัญอีกประการหนึ่งของระบบการจัดซื้อจัดจ้างของสหรัฐอเมริกาคือการใช้ระบบการจัดประเภทสินค้าของรัฐบาลกลาง (Federal Supply Classification System: FSC)
อย่างไรก็ตาม ระเบียบการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลกลาง (FAR) ก็ไม่ใช้บังคับกับส่วนราชการของมลรัฐและท้องถิ่น (State and Local Government) เพราะมลรัฐแต่ละมลรัฐมีกฎระเบียบการจัดซื้อจัดจ้างของตน เว้นแต่เป็นกรณีที่โครงการเหล่านั้นได้รับการอุดหนุนทางการเงินจากรัฐบาลกลาง เช่น โครงการจัดจ้างก่อสร้างระบบขนส่งมวลชนขนาดใหญ่หรือทางหลวงภายใต้ระบบ Intermodal Surface Transportation Efficiency System (ISTEA) ทั้งนี้ ในการบังคับใช้ในระยะแรกมีความสับสนค่อนข้างมาก สมาคมเจ้าหน้าที่พัสดุของมลรัฐแห่งชาติ (National Association of State Procurement Officials: NASPO) จึงได้จัดทำเอกสารเกี่ยวกับการบังคับใช้ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างสำหรับเจ้าหน้าที่พัสดุของมลรัฐไว้ด้วยและทำหน้าที่เป้นหน่วยงานให้คำปรึกษาด้วยในเรื่องดังกล่าว
ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างโดยภาครัฐ (Agreement on Government Procurement: GPA) มีผลใช้บังคับในสหรัฐอเมริกาในวันที่ 1 มกราคม 1996 แต่เพื่ออนุวัติการตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาล (GPA) รัฐสภาสหรัฐฯ ผ่านกฎหมายว่าด้วยความตกลงการค้าปี ค.ศ. 1998 (Trade Agreement Act of 1998) ซึ่งได้แก้ไขกฎหมายว่าด้วยการค้าปี ค.ศ. 1979 (Trade Act of 1979) ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาล (GPA) มีผลผูกพันเฉพาะกับรัฐบาลกลาง ซึ่งครอบคลุมหน่วยงานของรัฐบาลกลางตามมลรัฐต่าง ๆ ด้วย สำหรับรัฐบาลในระดับมลรัฐนั้น ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลจะมีผลผูกพันกับมลรัฐเพียง 37 รัฐ ซึ่งเป็นไปตามพันธกรณีที่ผูกพันไว้ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาล แต่ขอบเขตในการผูกพันแตกต่างกันไป ตัวอย่างเช่น ทุกหน่วยราชการของมลรัฐ California, Colorado และ Florida ผูกพันการจัดซื้อจัดจ้างตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ (GPA) แต่บางมลรัฐจำกัดว่าการจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยราชการบางหน่วยเท่านั้นที่จะผูกพันตามความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ (GPA) เป็นต้น
นอกจากความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ (GPA) แล้ว รัฐบาลสหรัฐฯ ยังทำความตกลงด้านการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐกับประเทศอื่นในรูปแบบต่าง ๆ ซึ่งมีผลผูกพันกับมลรัฐด้วย ซึ่งต้องเป็นไปตามความตกลงนั้น อาทิ บันทึกความเข้าใจกับสหภาพยุโรป ความตกลงระหว่างสหรัฐอเมริกาและนอร์เวย์ และความตกลงระหว่างสหรัฐอเมริกากับสวิตเซอร์แลนด์ เป็นต้น ซึ่งมีหลักการพื้นฐานคล้ายกับความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ (GPA) ที่ห้ามเลือกปฏิบัติในการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ แต่ก็มีเงื่อนไขในการเข้าสู่ตลาดเหมือนกัน
สำหรับหน่วยงานของรัฐในรูปแบบอื่น เช่น รัฐวิสาหกิจหรือหน่วยงานให้บริการสาธารณะ (Public Utilities) บางหน่วยงาน ก็อยู่ใต้บังคับของความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ (GPA) เพราะได้ผูกพันตนไว้ในความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ แต่ก็มีเงื่อนไขการผูกพันที่แกต่างจากหน่วยงานทั่วไปของรัฐบาล เช่น Tennessee Valley Authority (TVA), Bonneville Power Administration, Port Authority of New York and New Jersey หรือ New York Power Authority เป็นต้น โดยปกติหน่วยงานรัฐวิสาหกิจเหล่านี้มีกฎระเบียบว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างเฉพาะของตนเอง
หลักซื้อสินค้าอเมริกา (Buy American Provisions)
ในระเบียบพัสดุของรัฐบาลกลางสหรัฐอเมริกาได้กำหนดบทบัญญัติเกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างสินค้าหรือบริการจากต่างประเทศไว้ในหมวดที่ 25 เรียกว่า “Foreign Acquisition” ซึ่งประกอบด้วยกฎหมายหลักสองฉบับ คือ Buy American Act และ Trade Agreements Act ซึ่งมีรายละเอียดดังต่อไปนี้
1. Buy American Act
ในระบบกฎหมายการจัดซื้อจัดจ้างของสหรัฐฯ ก็มีนโยบายที่จะให้ความคุ้มครองผลิตภัณฑ์ของสหรัฐอเมริกา โดยมีบทบัญญัติที่กำหนดให้หน่วยงานรัฐต้องจัดซื้อจัดจ้างผลิตภัณฑ์และบริการที่ผลิตภายในประเทศ หรือที่นิยมเรียกว่า Buy American Act (BAA) กล่าวได้ว่าบทบัญญัติของ BAA นี้ใช้หลักการเลือกปฏิบัติ (Discrimination) ต่อแหล่งกำเนิดของผลิตภัณฑ์ กล่าวคือจะให้สิทธิและประโยชน์แก่ผลิตภัณฑ์หรือบริการที่ผลิตในประเทศเป็นพิเศษ โดยการวางข้อจำกัดเกี่ยวกับสินค้าหรือบริการที่สามารถยื่นข้อเสนอในโครงการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐได้ (Access) และเงื่อนไขในการพิจารณาคัดเลือก เช่น แหล่งที่มาของสินค้า (Rule of Origin) สัดส่วนวัตถุดิบของสินค้า (Local value Content) และแต้มต่อทางด้านส่วนต่างของราคา (Price Differential) เป็นต้น
ที่มาของบทบัญญัติ Buy American Act เกิดจากการที่ประเทศสหรัฐฯ ประสบกับการขาดดุลทางการค้าในปี ค.ศ. 1988 รัฐสภาสหรัฐฯ จึงได้แก้ไขกฎหมาย Buy American Act เพื่อห้ามและจำกัดการจัดซื้อจัดจ้างจากบรรดาประเทศสมาชิก GATT ที่ไม่ปฏิบัติตามพันธกรณีของความตกลง GATT และบรรดาประเทศที่เลือกปฏิบัติต่อสหรัฐฯ ในเรื่องการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ โดยให้อำนาจผู้แทนการค้าสหรัฐฯ ระบุประเทศที่ไม่ปฏิบัติตามดังกล่าวต่อรัฐสภาสหรัฐฯ เพื่อเพิ่มภาษีอากรต่อสินค้าหรือบริการของประเทศเหล่านั้น ซึ่งมาตรการดังกล่าวนำไปนำไปสู่การผลักดันให้เกิดการเจรจาความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของภาครัฐอย่างจริงจังในเวทีระหว่างประเทศ ในปัจจุบันได้มีการใช้มาตรการตอบโต้ด้านการจัดซื้อจัดจ้างของภาครัฐต่อบางประเทศในกลุ่มสหภาพยุโรป
บทบัญญัติของ BAA ดังกล่าวจะไม่ใช้บังคับการจัดซื้อจัดจ้างที่อยู่ภายใต้ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ (GPA) ความตกลงหลายฝ่ายว่าด้วยการค้าอากาศยานพาณิชย์ (Agreement on Trade in Civil Aircraft) และความตกลงเขตการค้าเสรี (FTAs) เช่น ความตกลงเขตการค้าเสรีอเมริกาเหนือ ความตกลงเขตการค้าเสรีกับกับแคนาดา เม็กซิโก อิสราเอล และชิลี เป็นต้น รวมทั้งสินค้าของประเทศที่อยู่ในขอบข่ายความช่วยเหลือของสหรัฐอเมริกา ซึ่งส่วนใหญ่เป็นประเทศพัฒนาน้อยที่สุด (Designated country) ทั้งนี้เพราะหลักการตาม BAA เป็นการเลือกปฏิบัติเป็นพิเศษต่อผลิตภัณฑ์ที่ผลิตภายในประเทศ ซึ่งขัดกับหลักการห้ามเลือกปฏิบัติ (Non-Discrimination) หรือหลักต่างตอบแทน (Reciprocity) ในความตกลงระหว่างประเทศ
หลักการพื้นฐานของ BAA คือ กำหนดว่าหน่วยงานจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลกลาง (Federal Government) ต้อง
(1) ไม่จัดซื้อจัดจ้างสินค้าที่มิใช่ผลิตภัณฑ์สุดท้ายภายในประเทศ (Domestic End Products) สำหรับใช้ประโยชน์ภายในประเทศ และ
(2) ให้ใช้วัสดุก่อสร้างภายในประเทศเท่านั้น (Domestic Construction Materials) สำหรับการก่อสร้างภายในประเทศ
ทั้งนี้ กล่าวได้ว่าบทบัญญัติของ BAA ใช้บังคับครอบคลุมทั้งสินค้าและบริการ รวมทั้งวัสดุก่อสร้าง โดยการจำกัดให้หน่วยงานของรัฐต้องจัดซื้อจัดจ้างสินค้าหรือบริการที่เป็น “ผลิตภัณฑ์สุดท้ายภายในประเทศ” (Domestic End Product) ซึ่งหลักในการพิจารณาว่าเป็น “ผลิตภัณฑ์สุดท้ายภายในประเทศ” (Domestic End Product) นั้นหรือไม่นั้น ใช้หลักพิจารณาสองขั้นตอน (Two-Part Test) กล่าวคือ ผลิตภัณฑ์นั้น (1) ต้องผลิตในสหรัฐอเมริกา และ (2) ต้นทุนของส่วนประกอบจากภายในประเทศ (Domestic Components) ต้องเกินกว่าร้อยละ 50 ของต้นทุนทั้งหมดของผลิตภัณฑ์นั้น โดยจะเห็นได้ว่าเป็นการกำหนดเกณฑ์ที่อิงเรื่องแหล่งกำเนิดสินค้า (Rule of Origin) และสัดส่วนของต้นทุนการใช้วัตถุดิบในประเทศ (Local Value Content: VLC) ประกอบกัน ซึ่งหากเป้นผลิตภัณฑ์ที่อยู่ในข่ายของผลิตภัณฑ์สุดท้ายภายประเทศก็จะได้เปรียบหลายด้านทั้งเรื่องราคาและการเข้าถึงตลาด หากเปรียบเทียบกับผลิตภัณฑ์จากต่างประเทศ ตัวอย่างเช่น โครงการรถไฟฟ้าขนส่งมวลชน กฎหมาย BAA กำหนดให้โครงการต้องจำกัดให้ใช้ผลิตภัณฑ์ เช่น เหล็ก หิน หรือไม้ ที่ทำหรือผลิตในประเทศในการก่อสร้างทางรถไฟดังกล่าวและต้นทุนของวัตถุดิบภายในประเทศที่เป็นส่วนประกอบของหัวรถจักรหรือตู้รถไฟมากกว่า 50% ของตันทุนทั้งหมดของหัวรถจักรหรือตู้รถไฟ และหัวรถจักรและตู้รถไฟนั้นต้องประกอบในประเทศด้วย
ฉะนั้น ผลิตภัณฑ์จากนอกประเทศและผลิตภัณฑ์ภายในประเทศที่ไม่ผ่านภายใต้เงื่อนไขดังกล่าวก็ไม่สามารถยื่นข้อเสนอในโครงการจัดซื้อจัดจ้างได้ (Non-eligible Product) อย่างไรก็ตาม มีข้อยกเว้นสำหรับโครงการจัดซื้อจัดจ้างสำหรับธุรกิจขนาดเล็ก (Acquisition set aside for small businesses) เพราะกฎหมายจะใช้หลักเกณฑ์ “ผลิตภัณฑ์ทำในประเทศ” (U.S.-Made End Products) แทน ในการพิจารณาแหล่งที่มาของผลิตภัณฑ์ ซึ่งมีความยืดหยุ่นกว่า เพื่อเป็นการช่วยเหลือและส่งเสริมบริษัทขนาดเล็ก ทั้งนี้ นิยาม “ผลิตภัณฑ์ทำในประเทศ” หมายถึง สินค้าที่มีแหล่งกำเนิด ทำ หรือผลิตในสหรัฐอเมริกา หรือสินค้าที่มี “การแปรสภาพในสาระสำคัญ” (Substantial Transformation) ตัวอย่างเช่น การแปรสภาพวัตถุดิบที่นำเข้าจากต่างประเทศให้กลายเป็นสินค้าสำเร็จรูปที่ใหม่และแตกต่าง ทั้งชื่อ ลักษณะและการใช้ประโยชน์จากวัตถุดิบหรือสินค้าเดิมที่นำเข้า ซึ่งหากเข้าเงื่อนไขดังกล่าว ผลิตภัณฑ์ดังกล่าวก็จะได้รับการพิจารณาในโครงการจัดซื้อจัดจ้าง พร้อมทั้งได้เปรียบทางด้านราคาต่อบริษัทขนาดกลางและใหญ่ด้วย
อนึ่ง กฎหมาย BAA จะอนุญาตให้จัดซื้อจัดจ้างผลิตภัณฑ์จากต่างประเทศ (Foreign Products) ได้ในเฉพาะเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนดไว้เท่านั้น คือ
(1) กรณีมีความตกลงทางการค้าต่าง ๆ (Trade Agreements) ตามที่ระบุไว้ใน Trade Agreements Act (TAA) ซึ่งเป็นไปตามหลักการและเงื่อนไขที่ตกลงกันไว้ โดยห้ามเลือกปฏิบัติ
(2) กรณีเพื่อประโยชน์สาธารณะ (Public Interests)
(3) สินค้านั้นไม่มีหรือไม่ผลิตในสหรัฐอเมริกา (Non-availability) ซึ่งกฎหมายได้กำหนดหลักเกณฑ์และขั้นตอนในการกำหนดรายการสินค้าที่ไม่มีในประเทศ เช่น กล้วย เมล็ดกาแฟดิบ หนังสือที่มิได้ตีพิมพ์ในประเทศ หรือแร่ธาตุต่าง ๆ เป็นต้น รายการดังกล่าวระบุไว้ในข้อ 25.104 ของระเบียบการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลกลาง (FAR)
(4) ราคาสินค้าหรือบริการภายในประเทศสูงเกินไปอย่างไม่สมเหตุสมผล (Unreasonable Cost) โดยจำมีกฎเกณฑ์ในการพิจารณาส่วนต่างของราคาของผลิตภัณฑ์สุดท้ายภายในและผลิตภัณฑ์จากต่างประเทศ เช่น 6% หากเป็นธุรกิจขนาดใหญ่ และ 12 % หากเป็นธุรกิจขนาดเล็ก
(5) การซื้อเพื่อขายต่อเอากำไร (Resale)
สำหรับกรณีของการใช้วัสดุก่อสร้างนั้น (Construction materials) ก็มีหลักการคล้ายกับการจัดซื้อจัดจ้างสินค้าและบริการทั่วไป (Supply Contract) ที่กำหนดให้ใช้วัสดุก่อสร้างภายในประเทศ (Domestic Construction Materials) เท่าในสำหรับสัญญาก่อสร้างที่ดำเนินการภายในประเทศ เว้นแต่กรณีเป็นไปไม่ได้ในทางปฏิบัติ (Impracticability) ไม่สอดคล้องกับผลประโยชน์สาธารณะ (Public Interest) วัสดุไม่สามารถหาหรือผลิตได้ในประเทศ (Nonavailability) ราคาของวัสดุสูงเกินไปมากหากเปรียบเทียบกับราคาของวัสดุจากต่างประเทศที่มีผู้เสนอมา (Unreasonable Cost) หรือเป้นโครงการจัดซื้อจัดจ้างที่อยู่ภายใต้ขอบเขตของความตกลงทางการค้า เป็นต้น
รัฐบาลท้องถิ่นหลายมลรัฐ (Local Governments) ได้รับแบบอย่างของบทบัญญัติ BAA ไปใช้ในระเบียบการจัดซื้อจัดจ้างภายในของตน ซึ่งนิยมเรียกว่า “Buy Local Provisions” ซึ่งกำหนดเลือกปฏิบัติเป็นพิเศษต่อผลิตภัณฑ์ที่ผลิตภายในประเทศหรือท้องถิ่นนั้น ๆ
2. Trade Agreements Act (TAA)
บทบัญญัติของ TAA ถือว่าเป็นข้อยกเว้นการบังคับใช้ข้อจำกัดในบทบัญญัติของ BAA (Waiver of BAA Provision) กล่าวคือ หากโครงการจัดซื้อจัดจ้างเข้าเงื่อนไขตามความตกลงเขตการค้าเสรี หลักการและบทบัญญัติว่าด้วยการซื้อผลิตภัณฑ์อเมริกา (Buy American) ก็ไม่ใช้บังคับ เพราะต้องอิงหลักการไม่เลือกปฏิบัติกับประเทศสมาชิกหรือประเทศคู่สัญญาที่สหรัฐอเมริกาผูกพันไว้ ทั้งนี้ กระบวนการและขั้นตอนในการยื่นข้อเสนอหรือประมูลที่แตกต่างจากหลักการในบทบัญญัติของ BAA ด้วย
TAA ครอบคลุมทั้งความตกลงหลายฝ่ายว่าด้วยการค้าอากาศยานพาณิชย์ (the Agreement on Trade in Civil Aircraft) ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของภาครัฐ (the Agreement on Government Procurement) ความตกลงเขตการค้าในคาบสมุทรแคริเบียน (the Caribbean Basin Trade Initiative) ความตกลงเขตการการค้าเสรีต่าง ๆ (Free Trade Agreements: FTAs) เช่น ความตกลงเขตการค้าเสรีอเมริกาเหนือ (NAFTA) ความตกลงเขตการค้าเสรีระหว่างสหรัฐอเมริกากับชิลี (US-Chile FTA) ความตกลงเขตการค้าเสรีระหว่างสหรัฐอเมริกากับสิงคโปร์ (US-Singapore FTA) และความตกลงเขตการค้าเสรีระหว่างสหรัฐอเมริกากับอิสราเอล (US-Israeli FTA) เป็นต้น
อย่างไรก็ตามความตกลงทางการค้าแต่ละฉบับอาจใช้บังคับกับหน่วยงานไม่เหมือนกัน ขึ้นอยู่กับเงื่อนไขในความตกลงนั้น ๆ จึงกล่าวได้ว่าบทบัญญัติ TAA ที่ยกเว้นข้อจำกัดตามบทบัญญัติ BAA นั้นเป็นการสร้างตลาดเสรีในการจัดซื้อจัดจ้างของภาครัฐกับบรรดาประเทศสมาชิกความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างของภาครัฐ (GPA) และประเทศที่ทำความตกลงเขตการค้าเสรีกับสหรัฐฯ ผู้ประกอบการของประเทศดังกล่าวสามารถเข้าร่วมในโครงการจัดซื้อจัดจ้างในสหรัฐฯ โดยจะไม่ถูกเลือกปฏิบัติในเรื่องผู้ประกอบการ (Non-Discrimination) และกระบวนการจัดซื้อจัดจ้างต้องมีความเป็นธรรม (Fair Process) แต่ก็จะเงื่อนไขหรือกฎเกณฑ์ในเรื่องความแตกต่างในด้านราคา (Price Differentials) และมูลค่าขั้นต่ำของโครงการ (Thresholds) เท่านั้น
หลักการสำคัญที่จะพิจารณาว่าโครงการจัดซื้อจัดจ้างอยู่ภายในขอบเขตของ TAA หรือไม่ในขั้นตอนแรกก็ต้องพิจารณาเงื่อนไขเกี่ยวกับมูลค่าขั้นต่ำของโครงการก่อน (Thresholds) ซึ่งเงื่อนไขเกี่ยวกับมูลค่าขั้นต่ำของโครงการของความตกลงเขตการค้าเสรีแต่ละความตกลงอาจแตกต่างกัน ตัวอย่างเช่น การจัดซื้อจัดจ้างภายใต้ความตกลงเขตเสรีทางการค้าระหว่างสหรัฐอเมริกาและแคนาดา (U.S.-Canada Free Trade Agreement) กำหนดมูลค่าขั้นต่ำของโครงการไว้ที่ 25,000 เหรียญสหรัฐฯ สำหรับสัญญาจัดซื้อจัดจ้างสินค้าและบริการของหน่วยงานวิสาหกิจ และ 8,000,000 เหรียญสหรัฐฯ สำหรับสัญญาก่อสร้าง ในขณะที่การจัดซื้อจัดจ้างที่อยู่ภายใต้ความตกลงเขตการค้าเสรีอเมริกาเหนือ (NAFTA) แต่ไม่อยู่ภายใต้ความตกลงเขตเสรีทางการค้าระหว่างสหรัฐอเมริกาและแคนาดา มูลค่าขั้นต่ำคือ 50,000 เหรียญสหรัฐฯ สำหรับการจัดซื้อจัดจ้างสินค้าและบริการ และ 6,500,000 เหรียญสหรัฐฯ สำหรับการก่อสร้าง และประเภทของบริการที่ได้รับการยกเว้นของความตกลงแต่ละฉบับก็อาจแตกต่างกัน ทั้งนี้ ระบบการจัดประเภทสินค้าและบริการของความตกลงเขตการค้าเสรีอเมริกาเหนือ (NAFTA) อิงระบบการจัดประเภทสินค้าและบริการของสหรัฐอเมริกา (Federal Supply Classification System: FAS) ที่ใช้สำหรับการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลกลาง
อย่างไรก็ตาม บทบัญญัติของ TAA ไม่ใช้บังคับกับการจัดซื้อจัดจ้าง ดังต่อไปนี้
1. การจัดซื้อจัดจ้างสำหรับธุรกิจขนาดเล็ก (Small Businesses)
2. การจัดซื้อจัดจ้างอาวุธหรือเกี่ยวกับความมั่นคงของประเทศ (National Security)
3. การจัดซื้อจัดจ้างเพื่อขายต่อ (Resale)
4. การจัดซื้อจัดข้างที่กฎหมายระบุไว้เป็นพิเศษ เช่น การจัดซื้อจัดจ้างที่มีวัตถุประสงค์เพื่อช่วยเหลือคนพิการหรือสินค้าราชทัณฑ์ เป็นต้น
5. การจัดซื้อจัดจ้างที่เข้าเงื่อนไขสามารถจัดซื้อจัดจ้างแบบพิเศษได้ตามกฎหมาย
6. บริการบางประเภท ซึ่งขึ้นอยู่กับความตกลงแต่ละฉบับ
อนึ่ง ภายใต้กฎหมาย TAA ผลิตภัณฑ์ที่จะสามารถเข้าประมูลหรือยื่นข้อเสนอในการจัดซื้อจัดจ้างได้นั้น (Eligible Products) ต้องเป็นผลิตภัณฑ์ที่มีแหล่งกำเนิดในประเทศตามที่ระบุไว้กฎหมาย TAA นั้น แต่เกณฑ์ในการพิจารณาแหล่งกำเนิดผลิตภัณฑ์ภายใต้บทบัญญัติ TAA แตกต่างจากบทบัญญัติ BAA กล่าวคือบทบัญญัติของ TAA ใช้สองหลักการสำคัญ คือ
(1) หลักการแหล่งกำเนิดหรือผลิตสินค้า (Wholly growth, produce or manufacture) ซึ่งอิงแหล่งที่มาของสินค้าเป็นสำคัญ กล่าวคือสินค้านั้นต้องเป็นสินค้าที่ผลิตโดยใช้วัตถุดิบในประเทศนั้นทั้งหมด หรือ
(2) หลัก “การแปรสภาพในสาระสำคัญ” (Substantial Transformation) ซึ่งถือตามขั้นตอนการผลิตและการแปรรูปสินค้าเป็นสำคัญ กล่าวคือ ในกรณีที่สินค้าที่มีการนำเข้าวัตถุดิบบางส่วนหรือทั้งหมดจากต่างประเทศ จะต้องมีการเปลี่ยนแปลงเป็นสินค้าที่ใหม่และแตกต่างทั้งชื่อ ลักษณะและการใช้ประโยชน์จากสินค้าเดิม
ดังนั้น จะเห็นว่าเกณฑ์ในการพิจารณาประเทศแหล่งกำเนิดภายใต้บทบัญญัติของ TAA แตกต่างจากบทบัญญัติของ BAA กล่าวคือบทบัญญัติของ TAA ใช้หลัก “Substantial Transformation” กล่าวคือต้องมีการเปลี่ยนแปลงเป็นสินค้าที่ใหม่และแตกต่างทั้งชื่อ ลักษณะและการใช้ประโยชน์จากสินค้าเดิม เป็นต้น
โดยสรุป หลักเกณฑ์และมาตรการที่จะส่งเสริมให้มีการใช้ผลิตภัณฑ์ที่ผลิตภายในประเทศของสหรัฐอเมริกาคือการใช้เกณฑ์หรือเงื่อนไขในเรื่องส่วนประกอบของผลิตภัณฑ์และแหล่งกำเนิดของสินค้าเป็นมาตรการในการกีดกันผลิตภัณฑ์จากต่างชาติ ซึ่งเกณฑ์ที่ใช้ในการพิจารณาสินค้าหรือบริการของต่างประเทศหรือบริษัทต่างประเทศที่สามารถยื่นประมูลได้ (Eligible Products) ประกอบด้วยมูลค่าขั้นต่ำของโครงการ และส่วนประกอบที่ใช้ในการผลิตสินค้า เป็นต้น นอกจากนี้ สินค้าหรือบริการบางประเภทไม่สามารถขอยื่นประมูลในสหรัฐอเมริกาได้
นอกจาก บทบัญญัติของ BAA และ TAA แล้วยังมีบทบัญญัติอื่น ๆ ในหมวดที่ 25 ของประมวลว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างบทบัญญัติอื่น ๆ (FAR) เช่น
การตอบโต้ทางการค้าเรื่องการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ (Trade Sanctions) เกี่ยวกับการให้อำนาจประธานาธิบดีในการตอบโต้ด้านการจัดซื้อจัดจ้างต่อประเทศที่เลือกปฏิบัติต่อสินค้าหรือบริการของสหรัฐอเมริกา เช่น ประเทศสมาชิกในกลุ่มสหภาพยุโรปบางประเทศ ซึ่งการตอบโต้ก็โดยกำหนดให้หน่วยงานของรัฐไม่พิจารณาหรืออนุญาตผลิตภัณฑ์ของประเทศที่ถูกตอบโต้เข้าร่วมในโครงการจัดซื้อจัดจ้างที่มูลค่าขั้นต่ำตามที่กฎหมายกำหนด
แหล่งต้องห้าม (Prohibited Sources) เกี่ยวกับการห้ามหน่วยงานของรัฐและคู่สัญญาของรัฐจัดซื้อจัดจ้างสินค้าหรือบริการจากแห่งหรือประเทศที่ต้องห้ามตามที่กฎหมายกำหนด อาทิ Cuba, Iran, Libya, Sudan และ North Korea
ศุลกากรและภาษีอากร (Customs and Duties) เกี่ยวกับขั้นตอนและกระบวนการที่ยกเว้นภาษีศุลกากรในสินค้าบางประเภทที่อยู่ภายใต้โครงการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ
กฎระเบียบการจัดซื้อจัดจ้างสนค้าและบริการจากต่างประเทศ (เพิ่มเติม) เกี่ยวกับการยกเว้นการจัดส่งเอกสารบางประการในกรณีที่คู่สัญญาเป็นหน่วยงานรัฐบาลต่างประเทศ และกฎเกณฑ์การใช้เงินตราต่างประเทศในโครงการจัดซื้อจัดจ้าง
ไม่มีความคิดเห็น:
แสดงความคิดเห็น