วันศุกร์ที่ 15 กรกฎาคม พ.ศ. 2565

หลักการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้น (Privacy by Design)

หลักการการคุ้มครองความเป็นส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้น (Privacy by Design) เป็นแนวคิดที่นำเสนอและได้รับการพัฒนาโดย ดร. Ann Cavoukian ผู้อำนวยการสถาบันความเป็นส่วนตัวและข้อมูลของมลรัฐออนแทรีโอในประเทศแคนาดาตั้งแต่ปี ค.ศ. 1990 ซึ่งได้นำเสนอหลักการการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้นว่าเป็นวิธีการที่ให้ความคุ้มครองความเป็นส่วนตัวที่มีประสิทธิภาพด้วยการกำหนดหลักเกณฑ์ให้ผู้ผลิตสินค้าหรือเทคโนโลยีต้องพิจารณาปัจจัยการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวตั้งแต่ขั้นตอนการออกแบบและวางแผนสถาปัตยกรรมของระบบข้อมูล กระบวนการทางธุรกิจและโครงสร้างพื้นฐานเครือข่ายตั้งแต่ต้น รวมทั้งขั้นตอนการพัฒนาสินค้า เพราะจะเป็นการประกันว่าผู้ผลิตสินค้าค้องคำนึงถึงการคุ้มครองความเป็นส่วนตัวก่อนตั้งแต่เริ่มออกแบบผลิตภัณฑ์ และเริ่มแนวคิดการพัฒนาสินค้า โดยเฉพาะตัวผลิตภัณฑ์ดังกล่าวมีกาารรวบรวมและจัดการข้อมูลส่วนบุคคล  ซึ่งเทคโนโลยีดิจิทัลในยุคปัจจุบันมีขีดความสามารถในการเก็บข้อมูลส่วนตัวได้อย่างง่ายได้ รวดเร็ว และจำนวนมากอย่างครอบคลุมกว้างขวาง 

หลักการการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้นจึงถือเป็นนโยบายการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลในเชิงป้องกัน (Preventive measure) มิใช่มาตรการเชิงแก้ไขเยียวยาหรือปราบปราม เพราะแนวคิดนี้สามารถช่วยลดภาระในการกำกับดูแลของหน่วยงานกำกับดูแลและบริหารจัดการของหน่วยงานหรือผู้รับผิดชอบในการควบคุมข้อมูล โดยใช้มิติของเทคโนโลยีและการบริหารจัดการเป็นปัจจัยหลักการกำกับดูแลมากกว่ามาตรการเชิงลงโทษ เพื่อให้เกิดนวัตกรรมทางด้านเทคโนโลยีและการบริหารให้มีการเคารพต่อการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลในการออกแบบคล้ายกับกฎหมายความรับผิดของสินค้า (Product liability law) ที่ผู้ผลิตสินค้าหรือให้บริการต้องคำนึงถึงและให้ความสำคัญกับแนวคิดการออกแบบและประดิษฐ์เทคโนโลยีตั้งแต่เริ่มต้น เพื่อลดความเสี่ยงหรือช่องว่างในการใช้ข้อมูลส่วนบุคคลโดยมิชอบ

ทั้งนี้ หลักการการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่เริ่มต้น มีพัฒนาการสำคัญ ดังนี้
•การประชุมระหว่างประเทศของคณะกรรมาธิการด้านการปกป้องข้อมูลและความเป็นส่วนตัวเห็นชอบกับหลักการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้น อย่างเป็นเอกฉันท์ในปี 2010 โดยมีมติว่าหลักการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้น เป็นองค์ประกอบที่สำคัญของการปกป้องความเป็นส่วนตัวขั้นพื้นฐาน
•ในสหรัฐอเมริกา รายงานคณะกรรมการการค้าสหพันธรัฐ (Federal Trade Commission หรือ FTC) ในปี ค.ศ. 2012 ระบุว่าการคุ้มครองความเป็นส่วนตัวของผู้บริโภคในยุคดิจิทัลที่มีการแห่งการเปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็วควรยึดหลักการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้น 
•ในปี 2014 คณะกรรมาธิการยุโรปประกาศว่า: หลักการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้น  จะกลายเป็นหลักการสำคัญ

หลักการพื้นฐานของหลักการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้น ประกอบด้วยหลักการพื้นฐาน 7 ประการ ดังนี้
1. มาตรการเชิงรุก แต่มิใช่มาตรการตอบโต้ กล่าวคือ มาตรการป้องกันนี้ไม่ใช่การเยียวยาแก้ไขการละเมิดข้อมูลส่วนบุคคลและความเป็นส่วนตัวโดยการกำหนดให้คำนึงปัจจัยดังกล่าวตั้งแต่การออกแบบสินค้าหรือบริการ จึงเป็นมาตรการในเชิงรุกมากกว่ามาตรการแบบตอบโต้ โดยกำหนดให้มีการคาดการณ์และป้องกันเหตุการณ์ความเป็นส่วนตัวที่อาจถูกละเมิดได้ หลักการนี้จะไม่รอให้เกิดความเสี่ยงด้านการละเมิดความเป็นส่วนตัวที่อาจจะเกิดขึ้นจริง และไม่ได้มีการนำเสนอวิธีการแก้ไขตั้งแต่แรก ดังนั้น แนวคิดนี้จึงใมีเป้าหมายเพื่อป้องกันไม่ให้เหตุการณ์ละเมิดเกิดขึ้น โดยการออกแบบมาก่อน ไม่ใช่ต้องมีระมัดระวังหรือกำหนดมาตรการภายหลังจากผลิตภัณฑ์ออกวางตลาดแล้ว
2. ความเป็นส่วนตัวเป็นการตั้งค่าเริ่มต้นในการผลิตสินค้าหรือให้บริการ โดยต้องการสร้างความมั่นใจหรือเชื่อมั่นว่าสินค้าที่วางจำหน่ายในตลาดจะประกันว่ามีมาตรการป้องกันการละเมิดความเป็นส่วนตัว ผู้ผลิตสินค้าหรือผู้ให้บริการได้คิดคำนึงถึงเรื่องดังกล่าวเป็นค่าเริ่มต้นตั้งแต่การผลิตสินค้าหรือการให้บริการ ถือว่าหลักการดังกล่าวเป็นกฎเริ่มต้นตั้งแต่การออกแบบ ผู้บริโภคจึงมีความมั่นใจว่าข้อมูลส่วนบุคคลได้รับการคุ้มครองโดยอัตโนมัติ โดยผู้บริโภคไม่ต้องปรับแต่งหรือซื้อสินค้าหรือบริการีเสริมเพื่อป้องกันการละเมิดข้อมูลส่วนบุคคลหรือความเป็นส่วนตัวในภายหลัง 
3. ความเป็นส่วนตัวที่ฝังอยู่ในการออกแบบและสถาปัตยกรรมของระบบไอทีและการดำเนินธุรกิจ ไม่จำเป็นต้องซื้อส่วนเสริมหลังจากข้อเท็จจริงแล้ว ผลที่ได้คือความเป็นส่วนตัวกลายเป็นองค์ประกอบสำคัญของฟังก์ชั่นหลักที่ส่งมอบ ความเป็นส่วนตัวเป็นสิ่งสำคัญสำหรับระบบโดยไม่ต้องลดฟังก์ชันการทำงานลง
4. ฟังก์ชั่นเต็มรูปแบบ กล่าวคือหลักการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้นมุ่งหวังที่จะรองรับผลประโยชน์และวัตถุประสงค์ที่ถูกต้องตามกฎหมายในรูปแบบ“ ผลรวมชนะ” ไม่ใช่ผลรวมแบบเป็นศูนย์ จึงไม่ประนีประนอมเพื่อลดความมั่นคงปลอดภัยและความเป็นส่วนตัวลงในการออกแบบสินค้าหรือการให้บริการ
5. การรักษาความปลอดภัยแบบครบวงจร กล่าวคือหลักการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้นถูกบูรณาการหรือฝังลงในระบบก่อนที่จะมีการรวบรวมข้อมูล และคำนึงถึงกระบวนการต่อเนื่องจนครอบวงจรของข้อมูลที่เกี่ยวข้อง โดยจะให้ความสำคัญกับมาตรการรักษาความปลอดภัยต่อความเป็นส่วนตัวตั้งแต่ต้นจนจบ ซึ่งจะทำให้มั่นใจได้ว่าข้อมูลทั้งหมดจะถูกเก็บไว้อย่างปลอดภัยและถูกทำลายอย่างปลอดภัยในตอนท้ายของกระบวนการในเวลาที่เหมาะสม ดังนั้น หลักการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้นจะทำให้มั่นใจได้ถึงความปลอดภัยและการจัดการวงจรชีวิตของข้อมูลตั้งแต่ต้นจนจบ
6. ทัศนวิสัยและความโปร่งใส กล่าวคือหลักการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้นพยายามที่จะสร้างความมั่นใจให้กับผู้มีส่วนได้ส่วนเสียทุกคนไม่ว่าการดำเนินธุรกิจหรือเทคโนโลยีที่เกี่ยวข้องจะเป็นความจริงการดำเนินงานตามสัญญาและวัตถุประสงค์ที่ระบุไว้ภายใต้การตรวจสอบอย่างอิสระ ชิ้นส่วนและการทำงานของมันยังคงมองเห็นได้และโปร่งใสสำหรับผู้ใช้และผู้ให้บริการ จำไว้วางใจ แต่ยืนยัน
7. เคารพความเป็นส่วนตัวของผู้ใช้ และให้ผู้ใช้เป็นศูนย์กลาง กล่าวคือหลักการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้นกำหนดให้สถาปนิกและผู้ประกอบการรักษาผลประโยชน์ส่วนบุคคลโดยการเสนอมาตรการดังกล่าวเป็นค่าเริ่มต้นความเป็นส่วนตัวที่แข็งแกร่งประกาศที่เหมาะสมและเพิ่มทางเลือกที่เป็นมิตรกับผู้ใช้ ทำให้ผู้ใช้เป็นศูนย์กลาง
โดยสรุป หลักการคุ้มครองข้อมูลส่วนตัวด้วยการออกแบบตั้งแต่ต้นถือเป็นหลักการที่สำคัญ เพื่อยกระดับมาตรฐานของอุตสาหกรรมให้เน้นหรือให้ความสำคัญกับความเป็นส่วนตัวและความมั่นคงปลอดภัยโดยต้องเริ่มตั้งแต่กระบวนการออกแบบสินค้าหรือการให้บริการ ดังนั้น ระบบหรือมาตรการคุ้มครองความเป็นส่วนตัวจะถูกรวมหรือฝังอยู่ฝนระบบหรือสินค้าหรือบริการตั้งแต่วันเริ่มจำหน่ายในตลาด แม้ว่าหลักการนี้จะมีความยากในการนำไปประยุกต์ใช้และใช้ระยะเวลายาวนานในการผลักดันให้เกิดขึ้นได้จริง แต่ก็เป็นนโยบายที่จำเป็นที่ผู้กำหนดนโยบายจำเป็นต้องดำเนินผลักดันอย่างต่อเนื่องและจริงจัง

วันพุธที่ 16 ตุลาคม พ.ศ. 2562

แนวคิดกฎหมายป้องกันการผูกขาดของสหรัฐอเมริกา

ในยุคดศรษฐกิจดิจิทัลเกิดการเปลี่ยนแปลงทางโครงสร้างเศรษฐกิจและสังคม ความกังวลเกี่ยวกับการกระจุกตัวทางเศรษฐกิจและการเกิดขึ้นของแพลตฟอร์มเทคโนโลยีที่มีอำนาจครอบงำตลาดจำหนวนหนึ่งทำให้รัฐสภาสหรัฐอเมริกาสนใจที่จะทบทวนกฎหมายป้องกันการผูกขาด (Antitrust Law)  ในบทความนี้จะนำเสนอเกี่ยวกับแนวคิดกฎหมายป้องกันการผูกขาดด้วยการทบทวนข้อสันนิษฐานทางเศรษฐศาสตร์ใช้อ้างอิงและบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้อง อาทิ กฎหมายป้องกันการผูกขาดเชอร์แมนปี ค.ศ. 1890 และกฎหมายป้องกันการผูกขาดเคลย์ตันปี ค.ศ. 1914 วัตถุประสงค์ของกฎหมายป้องกันการผูกขาดวางอยูาบนพื้นฐานความคิดว่าการแข่งขันทางเศรษฐกิจจะปรับการจัดสรรทรัพยากรที่ขาดแคลนให้เกิดประโยชน์สูงสุด โดยการกระตุ้นให้บริษัทต่างๆใช้วิธีการผลิตที่มีประสิทธิภาพมากที่สุดและกำหนดราคาผลิตภัณฑ์ของตนที่หรือใกล้เคียงกับต้นทุนการผลิตของตน

ข้อดีหรือประโยชน์ของการแข่งขันมักแสดงให้เห็นบนการตั้งสมมติฐานว่าเป็นตลาดที่มีการแข่งขันโดยสมบูรณ์แบบ กล่าวคือเป็นตลาดที่มีสินค้าเหมือน ๆ กัน ผู้ซื้อและผู้ขายมีข้อมูลที่ดีเพียงพอ อุปสรรคในการเข้าสู่ตลาดน้อย และต้นทุนการทำธุรกรรมต่ำ ในตลาดดังกล่าว บริษัทต้องกำหนดราคาสินค้าตามต้นทุนการผลิตเพื่อหลีกเลี่ยงการสูญเสียลูกค้าให้กับคู่แข่งทางการค้า อย่างไรก็ตามตลาดในโลกแห่งความเป็นจริงมักจะเบี่ยงเบนไปหรือไม่เป็นไปตามหลักการตลาดการแข่งขันสมบูรณ์แบบ กล่าวคือ บางตลาดมีอุปสรรคในการเข้าสูงมาก หลายบริษัทขายสินค้าที่แตกต่าง ซึ่งทำให้ผู้บริโภคบางคนชอบมากกว่าสินค้าของคู่แข่งขัน เนื่องจากผู้บริโภคตัดสินใจโดยไม่ใช้ปัจจัยด้านราคาเป็นหลัก หรือบางครั้งผู้เข้าร่วมในตลาดจำนวนมากต้องเผชิญกับต้นทุนการทำธุรกรรมที่สูง หรือบ่ยอครั้งที่เกิดความไม่สมดุลของข้อมูลในระหว่างผู้บริโภค เป็นต้น

การเบี่ยงเบนเชิงโครงสร้างประเภทต่าง ๆ จากตลาดที่มีการแข่งขันที่สมบูรณ์แบบตามที่กล่าวมาแล้วข้างต้น ทำให้บริษัทหลายๆ แห่งมีอำนาจทางการตลาด ล่าวคือมีความสามารถในการขึ้นราคาอย่างมีกำไรเหนือระดับการแข่งขัน ในที่สุดก็พัฒนากลายเป็นมีความสามารถผูกขาดตลาดได้ในเวลาต่อมา เมื่อกลายเป็นบริษัทเดียวในตลาดหรือมีอำนาจตลาดอย่างมีนัยสำคัญ ยิ่งไปกว่านั้นแม้ในกรณีที่ไม่มีการเบี่ยงเบนทางโครงสร้างจากตลาดที่มีการแข่งขันที่สมบูรณ์แบบ บริษัทก็สามารถมีอำนาจตลาดโดยการตกลงกันเองเพื่อจำกัดพฤติกรรมการแข่งขัน ซึ่งปรากฎการณ์ในตลาดที่มีบริษัทมีอำนาจเหนือตลาดจะส่งผลทางลบต่อทั้งผู้บริโภคและสังคมโดยรวม กล่าวคือการใช้อำนาจตลาดของบริษัทดังกล่าวเป็นอันตรายต่อผู้บริโภคเมื่อบริษัทมีอำนาจกำหนดราคาสินค้าได้ตามความต้องการ ทำให้ผู้บริโภคต้องจ่ายราคาสินค้าและบริการที่สูงกว่าในตลาดที่มีการแข่งขัน และการใช้อำนาจตลาดของบริษัทเป็นอันตรายต่อสังคมโดยรวม หากบริษัทลดผลผลิตสินค้า จะส่งผลให้ราคาสินค้าเพิ่มสูงขึ้น และอาจลดคุณภาพของสินค้าได้อย่างอิสระเนื่องจากไม่มีคู่แข่งขันมานำเสนอแข่งขันหรือเปรียบเทียบ หลักกฎหมายป้องกันการผูกขาดในปัจจุบันจึงมุ่งเน้นที่การป้องกันมิให้เกิดอันตรายเหล่านี้โดยการห้ามพฤติกรรมที่จะก่อให้เกิดการผูกขาดและการควบรวมที่จะทำให้บริษัทใช้อำนาจตลาดได้

หลักกฎหมายป้องกันการผูกขาดในสหรัฐอเมริกา
กฎหมายป้องกันการผูกขาดของเชอร์แมนในปี ค.ศ. 1890 เป็นกฎหมายป้องกันการผูกขาดฉบับแรกของสหรัฐอเมริกา เพื่อตอบสนองต่อความกังวลเกี่ยวกับอำนาจทางเศรษฐกิจของทรัสต์ขนาดใหญ่ เช่น U.S. Steel and Standard Oil กฎหมายเชอร์แมนมีบทบัญญัติสำคัญสองประการที่ห้ามมิให้มีข้อตกลงในการจำกัดในทางการค้าและการก่อให้เกิดการผูกขาดในตลาด บทบัญญัติเหล่านี้บังคับใช้โดยแผนกป้องกันการผูกขาดของกระทรวงยุติธรรม (DOJ) คณะกรรมการการค้าของสหพันธรัฐ (Federal Trade Commission หรือ FTC) และอนุญาตให้ภาคเอกชนสามารถฟ้องร้องบังคับใช้กฎหมายได้ด้วย ในมาตรา 1 ว่าด้วยข้อตกลงในการจำกัดทางการค้า กฎหมายเชอร์แมนห้ามการทำสัญญาหรือร่วมกันหรือสมคบคิดในการจำกัดทางการค้าหรือการพาณิชย์ แม้ศาลสูงสุดของสหรัฐอเมริกาจะตีความถ้อยคำดังกล่าวอย่างกว้างขวาง ศาลสูงสุดยังพิจารณาคำนึงถึงภูมิหลังของกฎหมายคอมมอนลอว์หรือกฎหมายจารีตประเพณีประกอบด้วย เพื่อสรุปว่าข้อห้ามของมาตรา 1 ใช้เฉพาะกับข้อตกลงที่จำกัดการแข่งขันทางเศรษฐกิจที่ไม่สมเหตุสมผลในการจำกัดการแข่งขัน โดยศาลสูงสุดได้ระบุประเภทของพฤติกรรมไว้บางประเภทว่าเป็นพฤติกรรมที่ไม่สมเหตุสมผล และนั้นจึงถือว่าผิดกฎหมาย นิยมเรียกว่า กฎแห่งเหตุผล (Rule of reason) โดยพิจารณาตามแนวทางปัจจัยทั้งหมดของสถานการณ์ที่มีคำถามว่าข้อจำกัดดังกล่าวมีผลดีหรือร้ายต่อการแแข่งขันในภาพรวม ในการใช้มาตรา 1 ศาลได้แบ่งแยกข้อตกลงจำกัดการค้าในแนวนอน (horizontal agreement) ของคู่แข่งทางการค้าในตลาดเดียวกันออกจากข้อตกลงแนวตั้งที่ตกลงกันระหว่างบริษัทที่มีอยู่ในระดับแตกต่างกันของกระบวนการทางการค้า ศาลถือว่าข้อตกลงจำกัดการค้าในแนวนอน เช่น ข้อตกลงร่วมกันกำหนดราคาสินค้า (price fixing) หรือข้อตกลงแบ่งตลาด (market division) ถือเป็นความผิดในตัวเอง (per se rule) สำหรับข้อตกลงจำกัดการค้าในแนวตั้ง เช่น ข้อตกลงแลกเปลี่ยนข้อมูล ข้อตกลงกำหนดมาตรฐานทางวิชาชีพ และข้อตกลงช่วยเหลือในกิจการร่วมค้า ต้องพิจารณาตามหลักแห่งเหตุผล ในทางตรงกันข้ามศาลจะวิเคราะห์ข้อตกลงจำกัดทางการค้าในแนวดิ่ง ยกเว้นกรณีข้อตกลงพ่วงขายบางประเภทที่ผู้ผลิตปฏิเสธที่จะขายสินค้าเว้นแต่ผู้ซื้อได้ซื้อสินค้าอื่น ภายใต้กฎแห่งเหตุผล

สำหรับมาตรา 2 ว่าด้วยการผูกขาด กฎหมายเชอร์แมนกำหนดการกระทำหรือความพยายามกระทำการผูกขาดไม่ว่าจะเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดของการค้าหรือการพาณิชย์ในระหว่างหลายมลรัฐหรือกับต่างประเทศเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย ศาลสูงสุดได้ตีความอย่างเห็นชัดเจนว่าการมีอำนาจผูกขาดและการเปลี่ยนแปลงราคาผูกขาดไยังไม่ถือว่าเป็นการฝ่าฝืนมาตรา 2 แต่จะถือว่ามีความผิดเมื่อ (1) บริษัทมีอำนาจผูกขาดในตลาดที่มีการกำหนดนิยามไว้อย่างเหมาะสม ไม่ละเมิดมาตรา 2 แต่ บริษัท มีความผิดในการผูกขาดเฉพาะในกรณีที่ (1) มีอำนาจผูกขาดในตลาดที่กำหนดไว้อย่างเหมาะสมและ (2) ได้มาหรือรักษาอำนาจนั้นผ่านทางพฤติกรรมที่กีดกันการแข่งขัน ในทำนองเดียวกัน บริษัทจะมีความผิดในการพยายามผูกขาดเมื่อ (1) บริษัทเกี่ยวข้องกับกับพฤติกรรมกีดกันการแข่งขัน (2) มีเจตนาจะผูกขาดในตลาดและ (3) มีความน่าจะเป็นอันตรายในการประสบความสำเร็จได้อำนาจผูกขาด ศาลสูงสุดและนักวิชาการได้พยายามสร้างบททดสอบเพื่อแบ่งแยกความแตกต่างของพฤติกรรมกีดกันการแข่งขันจากพฤติกรรมเชิงพาณิชย์ทียอมรับเป็นการทั่วไป

นอกจากนี้ บททดสอบที่ได้รับความนิยมเรียกว่า“ เสียสละกำไร” (profit-sacrifice test) วางหลักไว้ว่าพฤติกรรมที่ถือเป็นการกระทำกีดกันการแข่งขันก็ต่อเมื่อการกระทำของบริษัทเกี่ยวข้องกับการยอมเสียสละกำไรในระยะสั้นด้วยความคาดหวังว่ากำไรดังกล่าวนะสามารถได้รับคืนหากบริษัทคู่แข่งขันได้ออกจากตลาดไป ในกรณีคล้ายกันบททดสอบเรียกว่าไม่เหตุผลทางเศรษฐศาสตร์ (no-economic-sense test)   ซึ่งวางหลักการว่าพฤติกรรมที่ถือเป็นการกระทำกีดกันการแข่งขันหาก (1) มีแนวโน้มที่จะกีดกันหรือขจัดคู่แข่งขันออกจากตลาด และ (2) ไม่มีเหตุผลรองรับในทางเศรษฐศาสตร์ที่จะกระทำการดังกล่าว ทั้งนี้ ยังมีอีกบททดสอบหนึ่งคือ บททดสอบคู่แข่งขันที่มีประสิทธิภาพเท่าเทียมกัน (equally-efficient competitor test) ซึ่งระบุว่าพฤติกรรมที่มีแนวโน้มกีดกันคู่แข่งขันที่มีประสิทธิภาพหรือทัดเทียมกันออกจากตลาด ในขณะที่ศาลสูงสุดไม่ได้ตีความสนับสนุนบททดสอบหนึ่งบททดสอบใดอย่างชัดเจนสำหรับการระบุพฤติกรรมกีดกันการแข่งขันที่ถือว่าผิดกฎหมายแต่บรรดาบททดสอบดังกล่าวก็สามารถช่วยอธิบายประเภทของพฤติกรรมกีดกันการแข่งขันที่ผิดกฎหมายได้บางประเภท   ตัวอย่างเช่น ศาลได้เคยวางหลักในประเด็นการกำหนดราคาทำลายคู่แข่ง (predatory pricing) คือการกำหนดราคาสินค้าต่ำกว่าต้นทุนเพื่อขจัดให้คู่แข่งขันต้องออกจากตลาดไป ซึ่งศาลตีความว่าเป็นพฤติกรรมกีดกันการแข่งขันเมื่อบริษัทมีแนวโน้มหรือมีความเป็นไปได้ที่จะคืนทุนที่สูญเสียไปจากการกำหนดราคาที่ผูกขาดหลังจากที่คู่แข่งขันออกจากตลาดไปแล้ว ในทำนองเดียวกันศาลเห็นว่าการทำสัญญาแบบเด็ดขาดกับลูกค้าหรือซัพพลายเออร์ให้ปฏิเสธไม่ให้คู่แข่งเข้าถึงสิ่งอำนวยความสะดวกที่จำเป็น (essential facility) และยื่นฟ้องคดีเล็ก ๆ น้อย ๆ กับคู่แข่งอาจถือว่าเป็นพฤติกรรมกีดกันการแข่งขันได้ในบางสถานการณ์ ประเด็นที่น่าสนใจของกฎหมายเชอร์แมนคือมีโทษทางอาญาหากมีการฝ่าฝืน 

กฎหมายป้องกันการผูกขาดเคลย์ตันปี ค.ศ. 1914
นอกเหนือจากการห้ามมิให้มีการพฤติกรรมกีดกันการแข่งขันบางประเภทตามกฎหมายเชอร์แมนแล้ว กฎหมายการป้องกันการผูกขาดของเคลย์ตันปี ค.ศ. 1914 ได้วางหลักเพิ่มเติม โดยห้ามพฤติกรรมที่มีลักษณะเป็นการกระทำเลือกปฏิบัติด้านราคาและการควบรวมกิจการในบางรูปแบบที่อาจมีผลทางลบต่อต่อการแข่งขัน กล่าวคือในมาตรา 2 บัญญัติห้ามการเลือกปฏิบัติด้านราคาในบางรูปแบบ โโยถือว่าเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมายสำหรับผู้ขายในการเรียกเก็บเงินในราคาที่แตกต่างกันสำหรับสินค้าที่เกรดและคุณภาพเหมือนกัน หากการเลือกปฏิบัติดังกล่าวเพื่อทำลายการแข่งขัน

ภายใต้กฎหมายโรบินสัน-แพทแมน (Robinson-Patman Act) ความเสียหายจากการแข่งขันอาจประกอบด้วยความเสียหายสองชั้น กล่าวคือความเสียหายในชั้นแรกเกิดขึ้นเมื่อบริษัทได้รับอันตรายจากการเลือกปฏิบัติด้านราคา เช่นบริษัทขายสินค้าในราคาที่ต่ำกว่าราคาในบางภูมิภาคเพื่อกำจัดคู่แข่งในขณะที่ชดใช้ความเสียหายในภูมิภาคอื่น ๆ  และสำหรับความเสียหายในชั้นที่สองเกิดขึ้นกับผู้บริโภค เพราะลูกค้าของบริษัทคู่แข่งที่เสียเปรียบอาจได้รับความเสียหายจากการเลือกปฏิบัติด้านราคา ทั้งนี้ มีนักวิชาการได้เสนอให้ยกเลิกกฎหมายโรบินสัน - แพทแมนโดยอ้างว่าต้นทุนหรือค่าใช้จ่ายในการปฏิบัติตามกฎหมายสูงกว่าสถานการณ์ที่มีจำนวนน้อยที่จะเกิดขึ้นได้จริง  คำวิจารณ์นี้ดูเหมือนจะโน้มน้าวให้หน่วยงานกำกับดูแลของรัฐบาลกลางได้เนื่องจากกระทรวงยุติธรรมและคณะกรรมการการค้าของสหพันธรัฐ (FTC) ก็ไม่ไม่ได้บังคับใช้บทบัญญัติการเลือกปฏิบัติด้านราคาของการกระทำแม้หน่วยงานภาครัฐจะไม่ค่อยใช้บังคับ ภาคเอกชนยังคงมีความสามารถในการดำเนินการภายใต้โรบินสันได้อยู่ จึงยังไม่มีการยกเลิกกฎหมายฉบับนี้

กฎหมายเพ็กแมนว่าด้วยการควบรวมกิจการ (Patman Act) มาตรา 7 ห้ามการควบรวมกิจการที่อาจเป็นอันตรายต่อการแข่งขัน กล่าวคือมาตรา 7 ใช้บังคับกับการควบรวมกิจการในแนวนอนระหว่างคู่แข่งและการควบรวมในแนวตั้งระหว่างบริษัทที่อยู่ในระดับแตกต่างกันในห่วงโซ่อุปทาน การวิเคราะห์การควบรวมกิจการในแนวนอนโดยทั่วไปกำหนดให้ศาลและหน่วยงานกำกับดูแลต้องกำหนดนิยามตลาดที่เกี่ยวข้องเพื่อประเมินว่าการควบรวมกิจการจะเป็นอันตรายต่อการแข่งขันหรือไม่ การกำหนดนิยามของตลาดหมายความรวมถึงสินค้าที่เกี่ยวข้องและสินค้าที่สามารถทดแทนได้ ซึ่งสินค้าที่สามารถใช้แทนกันได้อย่างสมเหตุสมผลกับสินค้าที่เกี่ยวข้อง โดยเฉพาะอย่างยิ่งสองสินค้าที่มีแนวโน้มที่จะแข่งขันกันในตลาดเดียวกัน หากบริษัทผู้ผูกขาดผูกขาดของสินค้าหนึ่งไม่สามารถขึ้นราคาสินค้าอย่างมีกำไรได้เนื่องจากอาจจะสูญเสียลูกค้าหรือยอดขายให้แก่ผู้ขายรายอื่น เมื่อนิยามตลาดถูกกำหนดตามหลักการแล้ว ศาลและหน่วยงานกำกับดูแลมักจะประเมินส่วนแบ่งการตลาดของบริษัทที่ควบกิจการและการกระจุกตัวของที่เกี่ยวข้องหลังการรวมกิจการ รวมทั้งพิจารณาปัจจัยอื่นประกอบด้วย หากพิจารณาแล้วเห็นว่าการควบรวมกิจการอาจเป็นอันตรายต่อการแข่งขัน เช่น การสนับสนุนในการสมรู้ร่วมคิดหรืออนุญาตให้บริษัทที่รวมกิจการทำกำไรด้วยการขึ้นราคาสินค้า กระทรวงยุติธรรมหรือคณะกรรมการการค้าอาจฟ้องต่อศาลเพื่อระงับการควบรวมกิจการก็ได้ ผู้เสนอการควบรวมกิจการอาจโต้แย้งกับข้อกล่าวหาของรัฐบาลได้

สำหรับการควบรวมในแนวตั้งอาจสร้างความกังวลเรื่องการกีดกันการผูกขาดในลักษณะที่แตกต่างจากการควบรวมในแนวนอน กล่าวคือแม้ว่าการควบรวมตามแนวตั้งจะได้รับการพิจารณาตรวจสอบอย่างเข้มงวดน้อยกว่าการควบรวมในแนวนอน แต่บริษัที่ควบรวมอาจกลายเป็นบริษัทที่มีอำนาจตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดหนึ่งสามารถเข้าสู่ตลาดอื่นได้ทันทีหลังจากการควบรวมกิจการ ตัวอย่างดังกล่าวมีความกังวลว่าเกิดขึ้นในยุคดิจิทัลเพิ่มขึ้น  การควบรวมกิจการดังกล่าวอาจถือเป็นการกีดกันแข่งขันหากผลการควบรวมกิจการในแนวตั้งสามารถเพิ่มอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดไม่ว่าในตลาดใดตลาดหนึ่งหรือสามารถปฏิเสธคู่แข่งขันในการเข้าถึงช่องทางจัดจำหน่ายหรือวัตถุดิบที่จำเป็นต่อการผลิตสินค้า

กฎหมายคณะกรรมการการค้าแห่งสหพันธรัฐ (Federal Trade Commission Act) มีบทบัญญัติห้ามวิธีการหรือพฤติกรรมการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรมในกิจกรรมระหว่างมลรัฐและจัดตั้งคณะกรรมการการค้าแห่งสหพันธรัฐ (FTC) ขึ้นเพื่อทำหน้าที่กำกับดูแลและบังคับใช้กฎหมายนี้  

โดยสรุป บทบัญญัติของกฎหมายป้องกันการผูกขาดของสหรัฐอเมริกามีวัตถุประสงค์เพื่อคุ้มครองการแข่งขันและธำรงรักษาสวัสดิภาพของผู้บริโภคให้ได้มากที่สุดเพื่อมิให้เกิดการควบคุมตลาด โดยพยายามที่จะระงับการกระทำที่ผูกขาดตลาด การกำหนดราคา ข้อตกลงพ่วงขาย ข้อตกลงฮั้วราคา ข้อตกลงแบ่งตลาดที่มีผลในลักษณะที่กีดกันการแข่งขันในตลาด ต่อมาหลายประเทศได้รับแนวคิดดังกล่าวและออกกฎหมายในทำนองเดียวกัน นิยมเรียกว่ากฎหมายแข่งขันทางการค้า  แต่มีความแตกต่างตามบริบททางเศรษฐกิจและการเมือง 



วันศุกร์ที่ 11 ตุลาคม พ.ศ. 2562

กรอบการเจรจาการค้าดิจิทัลในมุมมองของสหรัฐอเมริกา

การเติบโตอย่างรวดเร็วของเทคโนโลยีดิจิตอลในช่วงไม่กี่ปีที่ผ่านมาช่วยอำนวยความสะดวกในการดำเนินกิจกรรมทางเศรษฐกิจและสร้างโอกาสใหม่ให้กับผู้บริโภคและธุรกิจในสหรัฐอเมริกา ตัวอย่างเช่นผู้บริโภคทุกวันนี้เข้าถึงการค้าออนไลน์ โซเชียลมีเดีย การแพทย์ทางไกล และบริการอิเล็กทรอนิกส์อื่น ๆ ในยุคดิจิทัล ธุรกิจใช้เทคโนโลยีขั้นสูงเพื่อเข้าถึงตลาดใหม่ติดตามซัพพลายเชนทั่วโลก สามารถวิเคราะห์ข้อมูลขนาดใหญ่และสร้างผลิตภัณฑ์และบริการใหม่ ในขณะเดียวกัน เทคโนโลยีดิจิทัลก็เปิดประเด็นนโยบายการค้าใหม่ ๆ โดยเฉพาะการขาดกฎระเบียบสำหรับการควบคุมหรือกำกับการค้าและกิจกรรมดังกล่าว

การเกิดขึ้นของอุปสรรคทางการค้าในรูปแบบใหม่และคำถามด้านนโยบายเกิดขึ้นตั้งแต่ประเด็นข้อมูลออนไลน์และการไหลของข้อมูลบนอินเทอร์เน็ต เนื่องจากในยุคดิจิทัล ข้อมูลกลายเป็นปัจจัยสำคัญของนวัตกรรมและการเติบโตทางเศรษฐกิจ การค้าสินค้าอุตสาหกรรมและสินค้าเกษตรต้องขึ้นอยู่กับการไหลของข้อมูลข้ามพรมแดนด้วย ตัวอย่างเช่น ผู้ผลิตสินค้าอาจสื่อสารกับลูกค้าและซัพพลายเออร์ทั่วโลกผ่านทางอินเทอร์เน็ต เกษตรกรอาจใช้ข้อมูลดาวเทียมแบบเรียลไทม์เพื่อเพิ่มประสิทธิภาพการผลิตพืชและดิน การส่งออกบริการที่ส่งแบบดิจิทัลยังขึ้นอยู่กับกระแสข้อมูลข้ามพรมแดน ในปี พ.ศ. 2560 สินค้าส่งออกของสหรัฐด้านเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารมีมูลค่าสูงถึง 146 พันล้านเหรียญสหรัฐอเมริกา และการส่งออกบริการด้านเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารมีมูลค่าสูงถึง 71 พันล้านเหรียญสหรัฐอเมริกา นอกจากนี้ มีการประมาณการณ์ว่าการส่งออกของบริการที่ใช้งานผ่านระบบดิจิทัลมีศักยภาพอยู่ที่ 439 พันล้านเหรียญสหรัฐอเมริกาซึ่งมากกว่าครึ่งหนึ่งของการส่งออกบริการในสหรัฐอเมริกา โดยปริมาณการไหลเวียนของข้อมูลทั่วโลกมีการเติบโตเร็วกว่าปริมาณการค้าหรือการเงินและการมีส่วนร่วมของจีดีพีในเชิงบวกจะชดเชยอัตราการเติบโตที่ต่ำกว่าของการค้าและการลงทุนโดยตรงจากต่างประเทศ

สหรัฐอเมริกามีนโยบายสนับสนุนระบบอินเทอร์เน็ตแบบเปิดกว้างและส่งเสริมให้ใช้งานร่วมกันได้ปลอดภัยและมีความน่าเชื่อถือได้ รวมถึงการไหลของข้อมูลออนไลน์อย่างอิสระ อย่างไรก็ตาม ผู้มีส่วนได้ส่วนเสียในอุตสาหกรรมออนไลน์ได้แสดงความกังวลเกี่ยวกับการเพิ่มขึ้นของอุปสรรคทางการค้าดิจิทัล เนื่องจากหลายประเทศทั่วได้ออกกฎหรือหลักเกณฑ์และมาตรฐานที่แตกต่างกัน มาตรการแบะนโยบายการค้าดิจิทัลแบบปกป้องการค้าภายในประเทศเกิดขึ้นจำนวนมาก ซึ่งส่งผลกระทบต่อยอดขายสินค้าและธุรกรรมดิจิทัลในสหรัฐอมริกา เกิดการกระจายตัวของอินเทอร์เน็ตหรือการค้าที่เลือกปฏิบัติ รวมทั้งลดทอนความเป็นผู้นำทางเทคโนโลยีของสหรัฐอเมริกาลดลง มาตรการและอุปสรรค์ดังกล่าวมีผลกระทบเช่นเดียวกับการกีดกันทางการค้าแบบดั้งเดิมข้อ ข้อจำกัดทางการค้าแบบดิจิทัลสามารถจัดประเภทอุปสสรค์หรือข้อกีดกันทางภาษีศุลกากรหรือไม่ใช่ภาษีและมีหลากหลายรูปแบบ ซึ่งยังไม่มีความชัดเจน เนื่องจากบางคนอาจเห็นว่าเป็นการกีดกันทางการค้า แต่บางคนอาจอาจมองว่าจำเป็นเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของนโยบายภายในประเทศ

ตัวอย่างประเด็นการค้าที่สำคัญ เช่น  อำนาจอธิปไตยทางอินเทอร์เน็ต กล่าวคือในบางประเทศรัฐบาลพยายามควบคุมข้อมูลดิจิทัลอย่างเข้มงวดภายในเขตแดนของตนเช่นข้อมูลใดที่ผู้คนสามารถเข้าถึงออนไลน์และวิธีการแบ่งปันข้อมูลทั้งภายในและภายนอกเขตแดนสร้างการกีดกันทางการค้าดิจิทัล เช่น บริษัท ที่ดำเนินงานในประเทศจีนประสบปัญหาและอุปสรรคที่หลากหลายเช่นการเซ็นเซอร์ (ที่เรียกว่า "Great Firewall") ข้อกำหนดในการใช้มาตรฐานท้องถิ่นและการตรวจสอบความปลอดภัยระดับชาติ  หรือกฎหมายรัสเซียห้ามโครงข่ายสื่อเสมือนส่วนบุคคล (Virtual Private Network) และการกำหนดให้การผู้ให้บริการการมีหน้าที่ส่งข้อความที่เข้ารหัสของผู้ใช้ตามคำสั่ง การจำกัดการไหลของข้อมูลของผู้ให้บริการภายในประเทศและข้ามพรมแดน เป็นต้น

แม้ว่าบริษัทต่างๆ พยายามเข้าถึงตลาดโดยมีประสิทธิภาพและมีข้อจำกัดน้อยที่สุด โดยเฉพาะการย้ายข้อมูลข้ามเขตแดนของประเทศหรือใช้บริการคลาวด์อย่างอิสระ ในขณะที่หน่วยงานกำกับดูแลต้องการส่งเสริมให้มีความปลอดภัยและคุ้มครองความเป็นส่วนตัวของข้อมูลส่วนบุคคลหรือสนับสนุนบริษัทภายในประเทศอาจกำหนดนโยบายหรือมาตรการสำหรับการจัดเก็บข้อมูลในท้องถิ่นหรือการใช้คู่ค้าในท้องถิ่นหรือปัจจัยการผลิต ซึ่งอาจเป็นการเพิ่มต้นทุนสำหรับบริษัทต่างประเทศ จากการสำรวจในปี พ.ศ.  2560 โดยคณะกรรมาธิการการค้าระหว่างประเทศของสหรัฐอเมริกาพบว่าการแปลงข้อมูลเป็นมาตรการทางนโยบายที่มีการอ้างถึงมากที่สุดว่าเป็นอุปสรรคต่อการค้าดิจิทัล ตัวอย่างเช่น ข้อบังคับว่าด้วยการคุ้มครองข้อมูลของสหภาพยุโรปมีข้อจำกัดในการใช้งานและการถ่ายโอนข้อมูลส่วนบุคคลของบุคคลข้ามพรมแดน การถ่ายโอนเทคโนโลยี การขโมยข้อมูลทางไซเบอร์ หรือบังคับการละเมิดสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา (IPR) หรือการขาดการบังคับใช้ทรัพย์สินทางปัญญาอาจจำกัดความสามารถของบริษัทในการได้รับประโยชน์อย่างเต็มที่จากนวัตกรรมและการลงทุนเช่นความลับทางการค้าอัลกอริทึมกรรมสิทธิ์หรือซอร์สโค้ด การละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาในสภาพแวดล้อมดิจิทัลนั้นเป็นเรื่องยากโดยเฉพาะอย่างยิ่งในการหาปริมาณ แต่ถือว่ามีนัยสำคัญอาจเกินปริมาณการขายผ่านตลาดทางกายภาพดั้งเดิมหรือการดาวน์โหลดที่ถูกกฎหมาย หรือประเด็นด้านกฎระเบียบ รัฐบาลอาจกำหนดข้อกำหนดที่ถือว่าเป็นภาระมากเกินไปโดยบริษัท และเพิ่มต้นทุนหรือสนับสนุนบริษัทในท้องถิ่น ยกตัวอย่างเช่นอาจมีการบังคับใช้กฎระเบียบในลักษณะที่มีการเลือกปฏิบัติหรือข้อจำกัดการค้ามากเกินไปสร้างอุปสรรคทางการค้าให้กับบริษัทต่างประเทศ ตัวอย่างเช่น อินเดียมีการลงทะเบียนภาคบังคับของการนำเข้าสินค้าเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารทั้งหมดกับหน่วยงานมาตรฐานแห่งชาติ

การค้าดิจิทัลในข้อตกลงทางการค้าสหรัฐอเมริกได้พยายามต่อสู้กับอุปสรรคการค้าดิจิทัลผ่านการเจรจาของกฎและระเบียบวินัยในข้อตกลงการค้าเสรี (FTAs) และในเวทีพหุภาคี รัฐสภาสหรัฐอเมริกาได้จัดตั้งวัตถุประสงค์การเจรจาการค้าของสหรัฐฯเกี่ยวกับการค้าดิจิทัลในหน่วยงานส่งเสริมการค้าของสหรัฐฯ (TPA) วัตถุประสงค์พยายามขจัดอุปสรรคในการค้าขายสินค้าและบริการดิจิทัลตรวจสอบให้แน่ใจว่ามีการไหลของข้อมูลข้ามพรมแดนและกำจัดและป้องกันมาตรการการแปลในข้อตกลงทางการค้าในอนาคตของสหรัฐอเมริการะหว่างวัตถุประสงค์อื่น ๆ (P.L. 114-26)

สำหรับบทบาทขององค์การการค้าโลก (WTO) นั้น องค์การการค้าโลกก่อตั้งขึ้นในปี พ.ศ. 2538 ก่อนที่อินเทอร์เน็ตในปัจจุบันจะเข้าถึงอินเทอร์เน็ตและการเติบโตอย่างต่อเนื่องของกระแสข้อมูลทั่วโลก ตั้งแต่นั้นมาไม่มีการทำข้อตกลงที่ครอบคลุมเกี่ยวกับการค้าดิจิทัล ข้อตกลงองค์การการค้าโลกที่มีอยู่บางส่วนครอบคลุมด้านการค้าดิจิทัล จนถึงวันนี้สมาชิกองค์การการค้าโลกได้ตกลงที่จะประกาศพักชำระภาษีศุลกากรชั่วคราวสำหรับการส่งสัญญาณอิเล็กทรอนิกส์ แต่บางประเทศเช่นอินเดียได้แนะนำว่าหน้าที่เกี่ยวกับผลิตภัณฑ์ดิจิทัลอาจเป็นแหล่งรายได้ของรัฐบาลในอนาคต ข้อตกลงทั่วไปว่าด้วยการค้าบริการ (GATS) มีข้อผูกพันในการไม่เลือกปฏิบัติและความโปร่งใสที่ครอบคลุมภาคบริการและรูปแบบของอุปทานที่สมาชิกได้ตกลงกัน การค้าแบบดิจิทัลการไหลของข้อมูลและอุปสรรคทางการค้าอื่น ๆ ไม่รวมอยู่ในนั้น ข้อตกลงด้านเทคโนโลยีสารสนเทศขององค์การการค้าโลก (ITA) ช่วยลดภาษีศุลกากรในรายการสินค้าเทคโนโลยีสารสนเทศ และได้รับการปรับปรุงในปี พ.ศ. 2558 เพื่อรวมเทคโนโลยีใหม่ที่ขับเคลื่อนการค้าดิจิทัล เช่น เซมิคอนดักเตอร์แบบหลายองค์ประกอบข้อตกลงด้านเทคโนโลยีสารสนเทศเป็นข้อตกลงแบบพหุภาคี รวมถึงสหรัฐอเมริกาและอีก 53 ประเทศ ประโยชน์ของข้อตกลงนี้ได้รับการขยายไปยังประเทศที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง (MFN) แก่สมาชิกองค์การการค้าโลกทุกคน ข้อตกลงขององค์การการค้าโลกในเรื่องที่เกี่ยวข้องกับการค้าของสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา (TRIPS) ให้มาตรฐานขั้นต่ำของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาและการบังคับใช้กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาตัวอย่างของปัญหาและอุปสรรคที่มีต่อการค้าดิจิตอลมีดังนี้
 อัตราภาษีสูงและ/หรือเกณฑ์ขั้นต่ำที่ต่ำสุด
 การเลือกปฏิบัติต่อสินค้า/บริการดิจิทัล
 ข้อกำหนดด้านการสนับสนุนธุรกิจท้องถิ่น (เช่น ศูนย์ข้อมูลหรือคอมพิวเตอร์)
 ข้อจำกัดการไหลของข้อมูลข้ามพรมแดน หรือซัพพลายเออร์
 การเลือกปฏิบัติต่อมาตรฐาน
 การกรองหรือการบล็อกข้อมูลหรือเว็บไซต์
 การละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา
 การขโมยความลับทางการค้า
 ข้อกำหนดสำหรับการเปิดเผยซอร์สโค้ดการถ่ายโอนเทคโนโลยีหรือข้อมูลการเข้ารหัสลับกรรมสิทธิ์

ในเดือนมกราคม พ.ศ. 2562 สหรัฐอเมริกาเป็นภาคีสมาชิกของข้อตกลงองค์การการค้าโลก (WTO) ซึ่งร่วมกับกว่า 70 ประเทศได้พยายามเจรจาลดอุปสรรคทางการค้าระบบพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ รัฐบาลสหรัฐฯ เสนอข้อตกลงที่มีมาตรฐานสูงกว่ากรอบข้อตกลงเดิมขององค์การการค้าโลกกล่าวคืออยู่ในระดับเดียวกับเนื้อหาของข้อตกลงเขตการค้าเสรีแบบทวิภาคีที่สหรัฐอเมริกาใช้การเจรจากับประเทศคู่ค้า เพื่อกำหนดกฎเกณฑ์การค้าดิจิทัลใหม่ ที่มุ่งเน้นสร้างสมดุลของนวัตกรรมและอินเทอร์เน็ตแบบเปิดที่มีวัตถุประสงค์ด้านความปลอดภัยและความเป็นส่วนตัวด้วย ตัวอย่างเช่น ข้อตกลงเขตการค้าเสรีเกาหลีใต้ (KORUS) มีข้อบทว่าด้วยการค้าดิจิทัลที่เข้มที่สุดในเขตการค้าเสรีของสหรัฐอเมริกาที่ขณะนี้มีผลบังคับใช้ ได้มีการวางหลักการไม่เลือกปฏิบัติผลิตภัณฑ์ดิจิทัล ข้อห้ามจัดเก็บภาษีศุลกากร ความโปร่งใส การรับรองความถูกต้องทางอิเล็กทรอนิกส์ และการค้าไร้กระดาษ ความร่วมมือในการคุ้มครองผู้บริโภค และส่งเสริมการไหลของข้อมูลข้ามพรมแดน เป็นต้น

ที่น่าสนใจคือข้อตกลงการค้าเสรีอเมริกาเหนือ (NAFTA) ที่มีผลบังคับใช้เมื่อการใช้อินเทอร์เน็ตและพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์อยู่ในระยะเริ่มต้น ซึ่งสหรัฐอเมริกาเสนอให้เจรจาปรับปรุงใหม่ เรียกว่า ข้อตกลงเขตการค้าเสรีระหว่างสหรัฐฯ - เม็กซิโก - แคนาดา (USMCA) ซึ่งบรรจุบทบัญญัติเกี่ยวกับการค้าดิจิทัลและการไหลเวียนของข้อมูลอย่างเสรีในหลายบทของข้อตกลงและจัดการกับอุปสรรคทางการค้าดิจิทัลที่หลากหลายด้วย โดยมีข้อห้ามเกี่ยวกับภาษีศุลกากร ข้อผูกพันที่ไม่เลือกปฏิบัติ และข้อจำกัดเกี่ยวกับการไหลของข้อมูลข้ามพรมแดน ข้อกำหนดการบังคับให้เปิดเผยซอร์สโค้ดหรืออัลกอริทึม การถ่ายโอนเทคโนโลยีหรือการเข้าถึงข้อมูลการเข้ารหัสลับที่เป็นกรรมสิทธิ์ นอกจากนี้ ยังมีมาตรการที่เกี่ยวข้องกับลายเซ็นอิเล็กทรอนิกส์ ทางเลือกของผู้บริโภคการรับรองความถูกต้องและการต่อสู้กับการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาบนอินเทอร์เน็ต ซึ่งกำหนดให้ประเทศภาคีต้องกำหนดขั้นตอนทางแพ่งและทางอาญาและบทลงโทษสำหรับการขโมยความลับทางการค้ารวมถึงการโจรกรรมทางไซเบอร์การจัดตั้งกฎหมายคุ้มครองผู้บริโภคและกรอบความเป็นส่วนตัวทางกฎหมายเพื่อปกป้องข้อมูลส่วนบุคคลที่สะท้อนแนวทางสากล เพื่อความสมดุลของความเป็นส่วนตัวและการไหลของข้อมูลที่เปิดกว้างฝ่ายตกลงที่จะพัฒนาและส่งเสริมระบบการทำงานร่วมกันระหว่างระบบความเป็นส่วนตัว ข้อตกลงที่เสนอนี้ยังตระหนักถึงวิธีการที่อยู่บนพื้นฐานของความเสี่ยงและความจำเป็นในการเสริมสร้างความร่วมมือระหว่างรัฐบาลเกี่ยวกับการรักษาความปลอดภัยทางไซเบอร์ บทบัญญัติจะส่งเสริมการใช้ข้อมูลรัฐบาลแบบเปิด สมาชิกรัฐสภาและผู้บริหารของรัฐบาลในยุคประธานาธิบดีทรัมป์บางคนเสนอแนะา ข้อตกลงเขตการค้าเสรีระหว่างสหรัฐฯ - เม็กซิโก - แคนาดา เป็นโมเดลหรือกรอบสำหรับการเจรจาข้อตกลงการค้าเสรีในอนาคต

ต้นเดือนตุลาคม พ.ศ. 2562 สหรัฐอเมริกาและญี่ปุ่นได้ประกาศว่าสามารถบรรลุข้อตกลงการค้าเสรีแบบจำกัดขอบเขตได้ โดยไม่ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาของสหรัฐอเมริกา ซึ่งมีเนื้อหาครอบคลุมสินค้าเกษตร การลดภาษีศุลกร และรวมทั้งการค้าดิจิทัล โดยจะมีผลใช้บังคับเร็วๆ นี้ กล่าวคือทั้งสหรัฐอเมริกาและญี่ปุ่นในฐานะที่เป็นสองประเทศที่ก้าวหน้าทางดิจิทัลมากที่สุดในโลกเห็นชอบร่วมกันในการกำหนดกฎเกณฑ์สนับสนุนผู้ให้บริการหรือซัพพลายเออร์ด้านดิจิทัลทุกภาคส่วนของเศรษฐกิจในการประดิษฐ์และเติบโต รวมทั้งหวังให้ประเทศอื่นเลียนแบบอย่างตาม ข้อตกลงการค้าดิจิทัลระหว่างสหรัฐอเมริกาและญี่ปุ่นสอดคล้องเป็นไปในทิศทางเดียวกับข้อตกลงของสหรัฐอเมริกา - เม็กซิโก - แคนาดา (USMCA) เนื่องจากเป็นข้อตกลงการค้าที่ครอบคลุมและมีมาตรฐานสูงที่สุดซึ่งจัดการกับอุปสรรคทางการค้าดิจิทัลที่เคยเจรจา ข้อตกลงนี้จะช่วยผลักดันความเจริญทางเศรษฐกิจส่งเสริมการค้าที่เป็นธรรมและสมดุลมากขึ้นและประกันว่ากฎที่ใช้ร่วมกันจะสนับสนุนธุรกิจในภาคส่วนสำคัญที่ทั้งสองประเทศเป็นผู้นำโลกในด้านนวัตกรรม

สำหรับเนื้อของบทบัญญัติเกี่ยวกับข้อตกลงเกี่ยวกับการค้าดิจิทัล สรุปสาระสำคัญได้ดังนี้
-  ห้ามมิให้มีการจัดเก็บภาษีศุลกากรกับผลิตภัณฑ์ดิจิทัลที่จำหน่ายทางอิเล็กทรอนิกส์ เช่น หนังสืออิเล็กทรอนิกส์ วิดีโอเพลงซอฟต์แวร์และเกม
สร้างความมั่นใจในการปฏิบัติที่ไม่เลือกปฏิบัติต่อผลิตภัณฑ์ดิจิตอลรวมถึงความครอบคลุมของมาตรการภาษี
- ประกันว่าข้อมูลสามารถโอนย้ายข้ามเขตแดนโดยผู้จัดหาทั้งหมดรวมถึงผู้ให้บริการทางการเงิน
อำนวยความสะดวกในการทำธุรกรรมทางดิจิตอลโดยอนุญาตให้ใช้การรับรองความถูกต้องทางอิเล็กทรอนิกส์และลายเซ็นอิเล็กทรอนิกส์
 พร้อมทั้งปกป้องข้อมูลที่เป็นลับของผู้บริโภคและธุรกิจและประกันว่ามีการใช้บังคับการคุ้มครองผู้บริโภคกับตลาดดิจิตอล
ห้ามการใช้มาตรการจำกัดการเคลื่อนย้ายข้อมูลออกนอกประเทศ โดยเฉพาะข้อจำกัดเกี่ยวกับการจัดเก็บและประมวลผลข้อมูล การส่งเสริมและปกป้องข้อมูลในระบบนิเวศดิจิทัลระดับโลก ที่สำคัญต้องคำนึงถึงผู้ให้บริการด้านการเงินในกรณีที่ผู้กำกับดูแลทางการเงินสามารถเข้าถึงข้อมูลที่จำเป็นในการปฏิบัติตามข้อบังคับด้านการกำกับดูแลและการกำกับดูแล
-  การส่งเสริมการทำงานร่วมกันระหว่างรัฐบาลและระหว่างภาครัฐกับภาคเอกชน โดยยึดหลักปฏิบัติการร่วมของผู้ให้บริการหรือซัพพลายเออร์ในการรับมือกับความท้าทายในโลกไซเบอร์
- การปกป้องจากการบังคับให้เปิดเผยข้อมูลบังคับซอร์สโค้ดและอัลกอริธึมของคอมพิวเตอร์ที่เป็นกรรมสิทธิ์ของเอกชน
การส่งเสริมการเข้าถึงข้อมูลสาธารณะที่รัฐบาลสร้างขึ้น
การตระหนักถึงกฎเกี่ยวกับความรับผิดทางแพ่งเกี่ยวกับเนื้อหาของบุคคลที่สามสำหรับแพลตฟอร์มอินเทอร์เน็ตที่ขึ้นอยู่กับการโต้ตอบกับผู้ใช้งาน
- การประกันการคุ้มครองผู้บริโภคที่มีผลบังคับใช้ รวมถึงความเป็นส่วนตัวและการสื่อสารที่ไม่พึงประสงค์ซึ่งนำไปใช้กับตลาดดิจิทัลและส่งเสริมการทำงานร่วมกันของระบบการบังคับใช้กฎหมาย เช่น ระบบความเป็นส่วนตัวข้ามพรมแดน APEC (CBPR)
การประกันว่าบริษัทที่ใช้เทคโนโลยีการเข้ารหัสอย่างมีประสิทธิภาพและปกป้องนวัตกรรมสำหรับผลิตภัณฑ์เชิงพาณิชย์ที่ใช้การเข้ารหัสสอดคล้องกับกฎหมายที่บังคับใช้

ดังนั้น จะเห็นได้ว่าหลักการข้างต้นนี้จะเป็นแนวทางของสหรัฐอเมริกาในการเจรจาข้อตกลงเกี่ยวกับการค้าดิจิทัลกับประเทศคู่ค้าต่างๆ ในอนาคต 


วันศุกร์ที่ 15 มิถุนายน พ.ศ. 2561

ระเบียบเรื่องการคุ้มครองข้อมูลทั่วไปของสหภาพยุโรป (GDPR) : ผลการบังคับใช้นอกสหภาพยุโรป

ในปี ค.ศ. 2016 สหภาพยุโรปได้ออกประกาศหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการคุ้มครองข้อมูลเรียกว่า ระเบียบเรื่องการคุ้มครองข้อมูลทั่วไป (General Data Protection Regulation 2016/679 หรือนิยมเรียกว่า GDPR) ซึ่งมีผลใช้บังคับแล้วตั้งแต่วันที่ 25 พฤษภาคม 2561 แต่สิ่งที่ทำให้ระเบียบ GDPR นี้มีความสำคัญมากคือผลการใช้บังคับของข้อกำหนดดังกล่าวขยายไปยังนอกสหภาพยุโรปด้วย (Extra-territorial application) กล่าวคือระเบียบ GDPR มีผลใช้บังคับกับหน่วยงานหรือองค์กรที่ไม่ได้จัดตั้งในสหภาพยุโรปแต่ได้มีการเสนอขายสินค้าหรือให้บริการแก่บุคคลในสหาภพยุโรป หรือดำเนินการติดตามพฤติกรรมของบุคคลในสหภาพยุโรป

ดังนั้น หน่วยงานหรือองค์กรของไทย เช่น โรงแรรม ธนาคาร บริษัทท่องเที่ยว และผู้ให้บริการเว็บไซต์ที่จัดตั้งในประเทศไทยที่ได้เสนอขายสินค้าหรือให้บริการกับบุคคลที่ตั้งอยู่ในสหภาพยุโรปจะต้องประกันว่าแนวปฏิบัติและกระบวนการในการจัดเก็บและประมวลผลข้อมูลส่วนบุคคลของบุคคลสหภาพยุโรปต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ของระเบียบ GDPR ด้วย ซึ่งถือว่าเป็นความเสี่ยงประการหนึ่งเพราะอาจถูกลงโทษตามข้อกำหนด GDPR ได้ บทกำหนดโทษกรณีไม่ปฏิบัติตามระเบียบ GDPR คือโทษปรับสูงถึงร้อยละ 4 ของรายได้ทั่วโลกประจำปี หรือ €20,000,000 ซึ่งขึ้นอยู่กับอย่างใดสูงกว่า ซึ่งมีแนวทางในการกำหนดโทษปรับตามลำดับชั้น โดยจะใช้โทษปรับสูงสุดสำหรับการฝ่าฝืนที่ร้ายแรงที่สุด

โดยทั่วไป หน่วยงานหรือองค์กรของไทยไม่ได้มีที่ตั้งอยู่หรือปรากฎอยู่ในสหภาพยุโรปที่ไม่อาจเห็นความสำคัญในเรื่องนี้ว่ามีเสี่ยงสูงเพราะคิดว่าไม่น่าจะเป็นไปได้ว่าหน่วยงานคุ้มครองข้อมูลของยุโรปอาจลงโทษหน่วยงานหรือองค์กรที่ไม่ได้จัดตั้งหรือปรากฎในสหภาพยุโรป แต่เมื่อใดที่หน่วยงานหรืองอค์กรของไทยไปปรากฎตัวที่สหภาพยุโรป ความเสี่ยงในการถูกลงโทษก็จะเป็นจริงเพราะหน่วยงานหรือองค์กรของไทยเข้าไปอยู่ในเขตอำนาจรัฐของสหาภพยุโรปแล้ว

นอกจากนี้ หน่วยงานหรือองค์กรของไทยที่มีการประมวลผลข้อมูลส่วนบุคคลสำหรับผู้ควบคุมข้อมูลภายในสหภาพยุโรปอาจต้องประกันว่าแนวปฏิบัติและนโยบายตามหลักเกณฑ์ของระเบียบ GDPR ที่กำหนดว่าผู้ควบคุมข้อมูลในสหภาพยุโรปในการแต่งตั้งผู้ประมวลผลข้อมูลดังกล่าวต้องจัดให้กฃมีการประกันที่เพียงพอเพื่อปฏิบัติตามกระบวนการที่กำหนดไว้ตามระเบียบ GDPR และต้องประกันการคุ้มครองสิทธิของเจ้าของข้อมูล

 หลักเกณฑ์ที่สำคัญของระเบียบ GDPR
ระเบียบ GDPR กำหนดว่าข้อมูลส่วนบุคคลต้อประมวลผลตามหลักการดังต่อไปนี้
(a) ข้อมูลส่วนบุคคลต้องประมวลผลโดยชอบด้วยกฎหมาย เป็นธรรม และโปร่งใส
(b) ข้อมูลส่วนบุคคลต้องเก็บรวบรวมและใช้งานตามวัตถุประสงค์ที่เฉพาะเจาะจง ชัดเจน และชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น
(c) การจัดเก็บข้อมูลส่วนบุคคลต้องดำเนินการตามเท่าที่จำเป็นเท่านั้น (data minimisation)
(d) ข้อมูลส่วนบุคคลที่เก็บรวบรวมต้องมีความถูกต้อง
(e) ข้อมูลต้องไม่จัดเก็บในรูปแบบที่สามารถระบุตัวตนได้ในระยะเวลาที่ยาวนานกว่าความจำเป็นตามวัตถุประสงค์ในการประมวลผลข้อมูล (storage limitation)
(f) ข้อมูลส่วนบุคคลต้องจัดเก็บและได้รับความคุ้มครองต่อการเข้าถึง การสูญหาย การถูกทำลาย หรือเสียหาย (integrity and confidentiality)

อนึ่ง ระเบียบ GDPR กำหนดให้สิทธิแก่บุคคลหลายประการตั้งแต่ สิทธิที่ได้รับแจ้ง สิทธิในการเข้าถึงข้อมูลของตนเอง สิทธิในการแก้ไขข้อมูลของตนเอง สิทธิในข้อมูลส่วนตัวที่จะถูกลืม สิทธินการจำกัดการประมวลผล และสิทธิในการย้ายข้อมูลของตนเอง เป็นต้น  ส่วนผู้ควบคุมข้อมูลต้องดำเนินการตามกฎหมายเมื่อได้รับการร้องขอจากเจ้าของข้อมูลโดยไม่ชักช้า (โดยทั่วไปคือ 1 เดือน) ระเบียบ GDPR  กำหนดแนวปฏิบัติใหม่เกี่ยวกับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล รวมทั้งความจำเป็นในการเก็บรักษาบันทึกของวิะีการประมวลผลข้อมูลส่วนบุคคล การแต่งตั้งเจ้าหน้าที่คุ้มครองข้อมูล ความจำเป็นในการดำเนินการประเมินผลกระทบการคุ้มครองข้อมูล และเงื่อนไขในการดูแลการคัดเลือกและความเกี่ยวพันกับผู้ประมวลผลข้อมูลมากขึ้น

หน่วยงานหรือองค์กรของไทยควรต้องดำเนินการที่เหมาะสมเพื่อปฏิบัติตามระเบียบ GDPR (โดยขึ้นอยู่กับระดับการเปิดเผย) เช่น
- การทบทวนแนวปฏิบัติและขั้นตอนการดำเนินการเพื่อประกันว่าการประมวลผลข้อมูลส่วนบุคคลทั้งหมดสอดคล้องกับหลักการที่กำหนดในระเบียบ GDPR
- การทบทวนแนวปฏิบัติ แนวปฏิบัติและขั้นตอนการดำเนินการให้เป็นไปตามสิทธิของเจ้าของข้อมูลตามที่กำหนดในระเบียบ GDPR
- การทบทวนนโยบายสิทธิส่วนตัว การคุ้มครองข้อมูลและการเก็บรักษาข้อมูลเพื่อประกันว่าบุคคลได้รับความคุ้มครองในระดับที่กำหนดไว้ในระเบียบ GDPR

อนึ่ง หน่วยงานหรือองค์กรของไทยที่เสนอบริการประมวลผลข้อมูลกับผู้ควบคุมข้อมูลในสหภาพยุโรปอาจต้องมีหน้าที่ประกันว่าได้ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ของระเบียบ GDPR ด้วย ส่วนบริษัทของไทยที่เสนอขายสินค้าหรือให้บริการกับหรือติดตามพฤติกรรมของบุคคลในสหภาพยุโรปควรต้องปฏิบัติตามให้สอกคล้องกับหลักเกณฑ์ตามระเบียบ GDPR เท่าที่จะปฏิบัติได้

วันอังคารที่ 12 มิถุนายน พ.ศ. 2561

ระเบียบเรื่องการปิดกั้นการให้บริการเชิงภูมิศาสตร์ (Geo-Blocking Regulation) ของสหภาพยุโรป


การปิดกั้นการให้บริการคือแนวปฏิบัติของผู้ขายสินค้าหรือให้บริการออนไลน์ใช้ในการดำเนิธุรกิจออนไลน์ โดยปฏิเสธการเข้าถึงเว็บไซต์จากประเทศสมาชิกอื่น รวมถึงสถานการณ์ที่มีการอนุญาตให้สามารถเข้าถึงเว็บไซต์ แต่ลูกค้าหรือผู้ใช้บริการจากต่างประเทศต้องซื้อหรือใช้บริการด้วยการชำระเงินค่าสินค้าหรือบริการผ่านบัตรเครดิตหรือเดบิตของประเทศที่กำหนด ในลักษณะที่ใกล้เคียงกันเชิงกายภาพเรียกว่า การเลือกปฏิบัติเชิงภูมิศาสตร์ (Geo-discrimination) ซึ่งเกิดขึ้นเมื่อการซื้อสินค้าหรือบริการที่ไม่ได้ผ่านระบบออนไลน์ เช่น เมื่อลูกค้าได้ปรากฎตัวในสถานที่ของผู้ขายสินค้า แต่ถูกปฏิเสธการซื้อสินค้าหรือบริการ หรือผู้ขายกำหนดเงื่อนไขที่แตกต่างจากการจำหน่ายแก่ลูกค้าในประเทศตนเอง

ในสหภาพยุโรป ระเบียบเรื่องการปิดกั้นการให้บริการเชิงภูมิศาสตร์ (Goe-Blocking Regulation) มีวัตถุประสงค์เพื่อให้โอกาสแก่ลูกค้าและธุรกิจมากขึ้นในตลาดการค้าภายในสหภาพยุโรป โดยเฉพาะ ระเบียบดังกล่าวได้ระบุปัญหาของลูกค้าที่ไม่สามารถซื้อสินค้าหรือบริการจากผู้ขายที่มีที่ตั้งอยู่ในประเทศสมาชิกอื่นด้วยเหตุผลไม่ว่าจะเป็นสัญชาติ ถิ่นที่อยู่หรือสถานประกอบการ เป็นต้น ดังนั้น การเลือกปฏิบัติเกิดขึ้นเมื่อลูกค้าดังกล่าวพยายามเข้าถึงเพื่อให้ได้ข้อเสนอที่ดีที่สุด ไม่ว่าจะเป็นเงื่อนไขด้านราคาหรืออื่นๆ เมื่อเปรียบเทียบกับคนชาติหรือผู้ที่อยู่อาศัยในประเทศสมาชิกของผู้ขายด้วยกัน

การเข้าถึงระบบออนไลน์
ระเบียบเรื่องการปิดกั้นการให้บริการเชิงภูมิศาสตร์ได้ห้ามการปิดกั้นการเข้าถึงเว็บไซต์และการเปลี่ยนเส้นทางจราจรอินเทอร์เน็ตของลูกค้าโดยไม่ได้ความยินยอมจากลูกค้าก่อน ซึ่งจะทำให้เกิดความโปร่งใสด้านราคามากขึ้นด้วยการอนุญาตให้ลูกค้าสามารถเข้าถึงเว็บไซต์ของผู้ขายสินค้าหรือให้บริการในต่างประเทศที่แตกต่างกันได้เพื่อเปรียบเทียบราคาหรือเงื่อนไขการขายอื่นๆ ระเบียบดังกล่าวนี้ยังใช้บังคับกับบริการที่มิใช่ภาพและเสียงระบบอิเล็กทรอนิกส์ (non-audio-visual electronically supplied services) เช่น หนังสืออิเล็กทรอนิกส์ เพลง เกมส์ และโปรแกรมคอมพิวเตอร์ เป็นต้น 

ตัวอย่างเช่น ลูกค้าจากประเทศอิตาลีต้องการเข้าถึงเว็บไซต์ของร้านขายเสื้อผ้าออนไลน์ แม้ว่าลูกค้าจะพิมพ์ URL เป็นภาษาอังกฤษเพื่อเข้าถึงเว็บไซต์ภาษาอังกฤษ แต่ก็จะถกเปลี่ยนเส้นทางจราจรไปยังเว็บไซต์ภาษาอิตาลี ทั้งนี้ ระเบียบนี้มีผลใช้บังคับ การเปลี่ยนเส้นทางจราจรอินเทอร์เน็ตของลูกค้าจำเป็นต้องได้รับความยินยอมโดยชัดแจ้งจากลูกค้าและแม้ว่าลูกค้าจะให้ความยินยอมในการเปลี่ยนเส้นทางจราจรอินเทอร์เน็ต เว็บไซต์รูปเดิมที่ลูกค้าต้องการเข้าถึงควรจะต้องยังคงให้ลูกค้าสามารถเข้าถึงได้เช่นเดิม

การเข้าถึงสินค้าหรือบริการ
ระเบียบนี้กำหนดสถานการณ์เฉพาะเจาะจงในกรณีที่ไม่มีเหตุผลอันเหมาะสมโดยสมควรสำหรับการปิดกั้นการให้บริการเชิงภูมิศาสตร์หรือการเลือกปฏิบัติในรูปแบบอื่นในเรื่องสัญชาติ ถิ่นที่อยู่อาศัย หรือสถานที่ประกอบกิจการหรือจัดตั้งบริษัท ในสถานการณ์ดังกล่าวลูกค้าจากประเทศสมาชิกอื่นมีสิทธิเข้าถึงสินค้าหรือบริการเช่นเดียวกันกับลูกค้าที่อยู่ในท้องถิ่นหรือพื้นที่ตั้งของผู้จำหน่าย ซึ่งสถานการณ์ที่ระเบียบนี้กำหนดไว้ มีดังนี้ 

การจำหน่ายสินค้าโดยไม่มีการจัดส่งสินค้า
ในกรณีที่ลูกค้าได้ซื้อสินค้า เช่น อุปกรณ์อิเล็กทรอนิกส์ เสื้อผ้า อุปกรณ์กีฬา หรือหนังสือที่ผู้จำหน่ายสินค้าไม่ได้มีการจัดส่งสินค้าดังกล่าวข้ามพรมแดนให้แก่ลูกค้าของประเทศสมาชิก ลูกค้าดังกล่าวจากประเทศสมาชิกอื่นมีสิทธิที่จะได้ดำเนินการจัดส่งด้วยตนเองในประเทศสมาชิกของผู้จัดจำหน่ายเช่นเดียวกันกับลูกค้าท้องถิ่นในพื้นที่ของผู้จัดจำหน่าย ตัวอย่างเช่น ลูกค้าในประเทศอังกฤษต้องการซื้อกล้องและพบข้อเสนอที่ดีในเว็บไซ๖เบอร์มันนี้ ลูกค้าจะมีสิทธิสั่งซื้อสินค้าและไปรับสินค้าที่สถานที่ของผู้จำจำหน่ายหรือดำเนินการจัดส่งสินค้าดังกล่าวด้วยตนเองไปยังที่บ้านในอังกฤษได้

การจำหน่ายบริการผ่านการให้บริการระบบอิเล็กทรอนิกส์
ในกรณีที่ลูกค้าต้องการซื้อบริการอิเล็กทรอนิกส์ เช่น บริการคลาวด์ ดาต้าแวร์เฮาส์ หรือเว็บไซต์โฮสติ้ง จากผู้ให้บริการที่อยู่ในประเทศสมาชิกอื่น ลูกค้าดังกล่าวมีสิทธิเช่นเดียวกันกับลูกค้าในพื้นที่ของผู้ให้บริการ ตัวอย่างเช่น  ลูกค้าในประเทศโปแลนด์ต้องการซื้อบริการโฮสติ้งสำหรับเว็บไซต์ของตนเองจากบริษัทในประเทศเยอร์มันนี ลูกค้าจะเข้าถึงบริการและสามารถลงทะเบียนและซื้อบริการได้โดยไม่จำเป็นต้องจ่ายค่าธรรมเนียมหรือค่าบริการเพิ่มเติมเมื่อเปรียบเทียบกับลูกค้าในประเทศเยอรมันนีที่บริษัทผู้ให้บริการจัดตั้ง

การให้บริการ ณ สถานที่ทางกายภาพเฉพาะเจาะจง
ในกรณีที่ลูกค้าซื้อบริการที่ให้บริการในพื้นที่ของผู้จัดจำหน่ายหรือในสถานที่ตั้งทางกายภาพของผู้จัดจำหน่าย หากสถานที่เหล่านั้นจัดตั้งในประเทศสมาชิกอื่นที่ไม่ใช่ลูกค้าอยู่ ประเภทเหล่านี้ครอบคลุมบริการ เช่น การจำหน่ายตั๋วละคร การเช่าโรงแรม หรือรถยนต์ ในสถานการณ์ดังกล่าว ลูกค้ามีสิทธิได้รับการปฏิบัติที่เท่าเทียมกัน ตัวอย่างเช่น ครอบครัวชาวอิตาลีเดินไปเที่ยวสวนสนุกที่ฝรั่งเศสและต้องการได้รับส่วนลดสำหรับตั๋วเข้าสวนสนุก ผู้ประกอบการสวนสนุกต้องลดราคาให้แก่ครอบครัวชาวอิตาลีเหมือนกับที่ลดราคาให้แก่ครอบครัวชาวฝรั่งเศส แต่ก็มีบางกรณีที่ระเบียบนี้ยอมให้มีการเลือกปฏิบัติได้หากกฎหมายของสหภาพยุโรปหรือกฎหมายภายในประเทศกำหนดให้ผู้ค้าปิดกั้นหรือไม่ให้บริการได้ เช่น การห้ามจำหน่ายสุราหรือเครื่องดื่มแอกอฮอลล์แก่คนต่างชาติ เป็นต้น

การห้ามเลือกปฏิบัติด้วยเหตุผลด้านการชำระเงิน
 ในขณะที่ผู้ค้ายังคงมีอิสระในการยอมรับวิธีการชำระเงินตามที่ต้องการ ระเบียบนี้ได้กำหนดข้อบัญญัติห้ามเลือกปฏิบัติภายในขอบเขตของการชำระเงินที่ผู้ค้ายอมรับ โดยครอบคลุมสถานการณ์ที่มีการปฏิบัติที่แตกต่างที่เป็นผลมาจากสัญชาติของลูกค้า สถานที่อยู่อาศัย สถานที่จัดตั้งบริษัท สถานที่ของบัญชีชำระเงินของลูกค้า สถานที่จัดตั้งของผู้ให้บริการบัญชีชำระเงิน หรือสถานที่ออกเอกสารหรือเครื่องมือชำระเงิน เป็นต้น

การห้ามการปฏิบัติที่แตกต่างในกรณีที่มีการดำเนินการตามเงื่อนไขสามประการครบถ้วน ดังต่อไปนี้  
(1) การชำระเงินได้ดำเนินการผ่านระบบธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ด้วยการโอนเครดิต (credit transfer) การหักเงินเดบิตโดยตรง หรือระบบบัตรเครดิตภายในแบนด์หรือประเภทเดียวกัน 
(2) ผ่านการยืนยันความถูกต้อง และ
(3) การชำระเงินในสกุลเงินที่ผู้ค้ายอมรับชำระ

การเลือกปฏิบัติในสถานการณ์ที่ไม่เปิดเผยโดยระเบียบนี้
การห้ามการเลือกปฏิบัติทั้งทางตรงและทางอ้อมบนพื้นฐานของสัชาติถือเป็นหลักการสำคัญของกฎหมายสหภาพยุโรป โดยเฉพาะในสถานการณ์ที่ไม่ครอบคลุมภายใต้ระเบียบนี้ ในมาตรา 20(2) ของข้อกำหนดบริการ (Services Directive (2006/123/EC)) สามารถมีผลใช้บังคับด้วย และตามบทบัญญัตินี้ ผู้ค้าอาจเลือกปฏิบัติแตกต่างได้บนพื้นฐานของสัญชาติหรือสถานที่อยู่อาศัย หากหลักเกณฑ์มีความเป็นกลางที่สมเหตุสมผล ในบางกรณี กฎหมายเฉพาะสาขาธุรกิจ เช่น กฎหมายเกี่ยวกับการขนส่งหรือบริการสุขภาพ อาจใช้บังคับในกรณีดังกล่าว 

บริการเนื้อหาที่มิใช่การแพร่ภาพกระจายเสียงที่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์และบริการแพร่ภาพกระจายเสียง 
บทบัญญัติของบริการเนื้อกาที่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์ที่มิใช่บริการแพร่ภาพกระจายเสียง เช่น หนังสืออิเล็กทรอนิกส์ เพลงออนไลน์ โปรแกมคอมพิวเตอร์ และวิดีโอเกมส์ไม่อยู่ภายใต้ข้อห้ามของระเบียบนี้ ผู้ค้าจึงสามารถใช้เงื่อนไขทั่วไปแตกต่างกันได้ในการเข้าถึงด้วยเหตุผลสัญชาติของลูกค้า ถิ่นที่อยู่อาศัย หรือสถานที่ตั้งบริษัท รวมทั้งสามารถปกิเสธให้บริการแก่ลูกค้าจากประเทศสมาชิกอื่นในกรณีที่กำหนดไว้เป็นการเฉพาะในระเบียบนี้ได้  อย่างไรก็ตาม บริการเหล่านี้ยังคงอยู่ภายใต้ข้อห้ามของระเบียบนี้ในปิดกั้นหรือจำกัดการเข้าถึงเพื่อติดต่อสื่อสารทางออนไลน์บนพื้นฐานของสัญชาติ ถิ่นที่อยู่อาศัย หรือสถานที่จัดตั้งบริษัทของลูกค้า ยิ่งไปกว่านั้น หากมีการให้บริการข้ามพรมแดนเกิดขึ้น ไม่ว่าจะมีระบุข้อยกเว้นไว้ในระเบียบนี้หรือไม่ก็ตาม ผู้ค้ามีหน้าที่ต้องห้ามเลือกปฏิบัติวิธีการชำระเงินทางอิเล็กทรอนิกส์บนพื้นฐานของสัญชาติของลูกค้า ในอีกทางหนึ่ง ระเบียบนี้ไม่ใช้บังคับกับกิจกรรมที่ถูกยกเว้นจากขอบเขตของข้อกำหนดบริการ (Services Directive) ดังนั้น บริการแพร่ภาพกระจายเสียงจึงไม่ตกอยู่ภายใต้ขอบเขตการบังคับใช้ของข้อกำหนดนี้  

ธุรกรรม B2C และธุรกรรม B2B
 หลักเกณฑ์ของระเบียบนี้ใช้บังคับกับธุรกรรมระหว่างธุรกิจกับลูกค้า (business-to-consumer หรือ B2C) และธุรกรรมระหว่างธุรกิจกับธุรกิจ (business-to-business หรือ B2B) โดยขอบเขตธุรกรรมระหว่างธุรกิจกับธุรกิจนั้นเกิดขึ้นในกรณีการเข้าถึงสินค้าหรือบริการบนเงื่อนไขทั่วไปโดยไม่มีการเจรจาเป็นเฉพาะรายและธุรกรรมมีวัตถุประสงค์เพื่อใช้งานเท่านั้น ไม่ได้นำสินค้าไปจำหน่ายต่อ นำไปแปรรูป หรือให้เช่าต่อ เป็นต้น


การให้ความช่วยเหลือลูกค้าในกรณีมีข้อพิพาท กับผู้จำหน่ายหรือให้บริการ
ประเทศสมาชิกแต่ละประเทศต้องกำหนดหน่วยงาน ทำหน้าที่รับผิดชอบในการให้ความช่วยเหลือกับลูกค้าในกรณีที่มีข้อพิพาทเกิดขึ้นกับผู้ค้าอันเนื่องมาจากการบังคับใช้ระเบียบนี้ ตัวอย่างของการให้ความช่วยเหลือ เช่น การอธิบายสิทธิขงลูกค้า การช่วยเหลือลูกค้าในการยุติข้อพิพาทกับผู้ค้า หรือการช่วยเหลือลูกค้าในการติดต่อประสานหรือการดำเนินการต่อไปในกรณีที่หน่วยงานให้ความช่วยเหลือนี้ไม่สามารถดำเนินการได้ตามขอบอำนาจหน้าที่

การบังคับใช้ระเบียบนี้
ประเทศสมาชิกกำหนดหน่วยงานทำหน้าที่รับผิดชอบสำหรับการบังคับใช้ระเบียบที่เพียงพอและมีประสิทธิภาพ ในกรณีที่เกิดความสัมพันธ์ระหว่างผู้ค้าและลูกค้า การบังคับใช้ตามระเบียบนี้ได้อำนวยความสะดวกโดยการรวมระเบียบในภาคผนวกของระเบียบความร่วมมือให้ความคุ้มครองลูกค้าด้วย  (Regulation in the Annex to the Consumer Protection Cooperation Regulation (2006/2004 ซึ่งปรับปรุงแก้ไขโดย 2017/2394) นอกจากนี้ ธุรกิจและลูกค้าจะสามารถบังคับใช้สิทธิของตนเองที่เกิดจากระเบียบนี้บนพื้นฐานของกฎหมายของสหภาพยุโรปและกฎภายในประเทศที่มีอยู่ที่เกี่ยวกับการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าว 

การมีผลใช้บังคับของระเบียบ 
 ระเบียบฉบับนี้จะมีผลเป็นกฎหมายภายใน 20 วันนับตั้งแต่วันที่มีการประกาศ แต่จะใช้บังคับหลักเกณฑ์ต่างๆ ตั้งแต่วันที่ 3 ธันวาคม 2018 เป็นต้นไป กล่าวคือมีผลใช้บังคับหลังจาก 9 เดือนนับตั้งแต่วันที่ประกาศเพื่อให้มีการเตรียมตัวในการปฏิบัติตามระเบียบนี้ ทั้งนี้ ระเบียบนี้ยังกำหนดว่าจะต้องมีการพิจารณาทบทวนหลักเกณฑ์ดังกล่าวภายในระยะเวลาสองปีนับตั้งสันที่มีผลใช้บังคับแล้ว  


วันจันทร์ที่ 11 มิถุนายน พ.ศ. 2561

หลักความรับผิดชอบของรัฐตามมาตรา 6 และมาตรา 8 ของสนธิสัญญาอวกาศ

ด้วยความเจริญก้าวหน้าทางวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยีประกอบกับความทะเยอทะยานของบางประเทศสามารถนำมนุษย์ขึ้นสู่อวกาศ และที่ผ่านมาได้สร้างความก้าวหน้าและสร้างประโยชน์ต่อมวลมนุษย์ในด้านหลายๆ ด้าน อาทิ ระบบสื่อสารโทรคมนาคม การสำรวจข้อมูลระยะไกล (Remote Sensing) อุตุนิยมวิทยา กิจกรรมด้านการทหาร เป็นต้น และด้วยเหตุที่ประเทศต่างๆ ต้องการใช้อวกาศเพื่อประโยชน์ในด้านต่างๆ จนมีความกังวลว่าอาจกลายเป็นความขัดแย้งระหว่างประเทศได้ จึงทำให้มีการประชุมร่วมกันของประเทศต่างๆที่มีศักยภาพในการสำรวจและใช้ประโยชน์จากอวกาศเพื่อสร้างกฎเกณฑ์การสำรวจและใช้ประโยชน์อวกาศร่วมกัน โดยกฎหมายอวกาศฉบับแรกคือ สนธิสัญญาอวกาศปี 1967 ซึ่งหลังจากนั้นได้มีกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการใช้ประโยชน์อวกาศอีกหลายฉบับ เช่น ข้อตกลงดวงจันทร์ปี 1979 ข้อตกลงเกี่ยวกับการช่วยเหลือมนุษย์อวกาศ ปี 1968 อนุสัญญาความรับผิดระหว่างประเทศที่ก่อให้เกิดความเสียหายจากวัตถุอวกาศปี 1972 อนุสัญญาและการลงนามในการ ส่งยานอวกาศ ปี 1975 แต่แม้จะมีกฎหมายอวกาศออกมาหลายฉบับ แต่การมีกฎหมายเหล่านี้ได้ทำให้เกิดความขัดแย้งในการตีความตัวกฎหมายขึ้นมา ประเด็นหนึ่งที่ได้รับการถกเถียงกันมากคือเรื่องความรับผิดชอบของรัฐในกิจกรรมอวกาศ

มาตรา 6 และมาตรา 8 ของสนธิสัญญาอวกาศปี ค.ศ. 1967 ได้กำหนดพันธกรณีสำหรับรัฐภาคีสมาชิกให้ปฏิบัติตามในการดำเนินกิจกรรมของตนเองในห้วงอวกาศ โดยมาตรา 6 กำหนดว่ารัฐภาคีสมาชิกต้องมีความรับผิดชอบระหว่างประเทศสำหรับกิจกรรมแห่งชาติในอวกาศ ... ไม่ว่ากิจกรรมดังกล่าวจะดำเนินการโดยองค์กรของรัฐบาลหรือมิใช่องค์กรของรัฐบาลและเพื่อประกันว่ากิจกรรมแห่งชาติได้ดำเนินการสอดคล้องกับข้อบทของสนธิสัญญา ทั้งนี้ ความรับผิดชอบระหว่างประเทศ (responsibility) ในแง่ของมาตรา 6 ของสนธิสัญญาอวกาศครอบคลุมไปยังรัฐของกิจกรรมแห่งชาติทั้งหมดในอวกาศ ผลกระทบที่สำคัญที่เกิดขากความรับผิดชอบตามมาตรา 6 มีการถกเถียงจากรัฐที่ออกกฎหมายในระดับประเทศเพื่อตอบคำถามว่ากิจกรรมอวกาศของเอกชนและผลกระทบทางกฎหมายที่รัฐมีความรับผิดชอบระหว่างประเทศ ประวัติการร่างมาตรา 6 สนธิสัญญาอวกาศแสดงการถกเถียงที่เกิดขึ้นระหว่างกระบวนการร่างประกาศขององค์การสหประชาชาติว่าด้วยหลักกฎหมายกำกับกิจกรรมของรัฐในการสำรวจและใช้ประโยชน์อวกาศ  ปี ค.ศ. 1963 (United Nations Declaration on the Legal Principles Governing the Activities of States in the Exploration and Use of Outer Space)

สหภาพโซเวียตเห็นด้วยกับการผูกขาดโดยรัฐ (state monopoly) ซึ่งตรงกันข้ามกับสหรัฐอเมริกาที่ต้องการให้ภาคเอกชนสามารถเข้ามามีส่วนร่วมในกิจการอวกาศได้และพยายามลดเงื่อนไขและข้อจำกัดต่างๆ ในมาตรา 6 เป็นการประนีประนอมระหว่างสองประเทศมหาอำนาจ กิจกรรมอวกาศสามรรถดำเนินการได้โดยหน่วยงานที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายนอกเหนือจากหน่วยงานรัฐบาล แต่รัฐต้องมีความรับผิดชอบระหว่างประเทศสำหรับกิจกรรมแห่งชาติไม่ว่ากิจกรรมนั้นดำเนินการโดยหน่วยงานรัฐบาลหรือมิใช่หน่วยงานรัฐบาล ในทางตรงกันข้ามกับแนวคิดนี้ใช้บังคับตามกฎหมายระหว่างประเทศคือ หากความรับผิดชอบของรัฐโดยทางตรงต้องเกี่ยวกับการกระทำที่มีส่วนโดยตรงต่อรัฐและรัฐสามารถถูกระบุสำหรับการกระทำโดยเอกชนตามความรับผิดชอบโดยทางอ้อม  (indirect) ความระมัดระวังอย่างเหมาะสม (due care) การดูแลอย่างเหมาะสม (due diligence)  มาตรา 6 มองว่ากิจกรรมของหน่วยงานรัฐบาลและมิใช่รัฐบาลไม่มีความแตกต่างกันไม่ว่ากิจกรรมดังกล่าวรัฐจะเป็นเจ้าของหรือเป็นของเอกชน

ข้อความคิด กิจกรรมแห่งชาติ ที่พิจารณาขอบเขตของความรับผิดชอบของรัฐ โดยเฉพาะในแง่ของประเภทกิจกรรมของเอกชน ข้อความคิดดังกล่าวไม่ได้จำกัดกิจกรรมของรัฐในแง่ที่จำกัด แต่สามารถหมายความรวมกิจกรรมที่มีความสัมพันธ์พิเศษกับรัฐ กิจกรรมแห่งชาติรวมสิ่งที่ดำเนินการโดยรัฐเองโดยผ่านหน่วยงานรัฐบาลโดยไม่มีข้อจำกัดเรื่องพื้นที่ สำหรับกิจกรรมของเอกชน แนวปฏิบัติแสดงว่าเกณฑ์เรื่องคนชาติไม่ได้เด็ดขาด การขาดนิยามความหมายที่ชัดเจนในสนธิสัญญาอวกาศและระดับระหว่างประเทศ รัฐได้ตีความแนวคิดของกิจกรรมแห่งชาติในกฎหมายภายในประเทศในแง่กว้าง รวมทั้งกิจกรรมที่ดำเนินการจากอาณาเขตหรือจากเขตอำนาจรัฐโดยคนชาติอื่น

นอกจากนี้ รัฐยังรวมแนวคิดกิจกรรมแห่งชาติที่ดำเนินการโดยคนชาติจากอาณาเขตของรัฐอื่นหรือจาก res communis omnium เช่น ทะเลหลวงหรือกิจกรรมที่ดำเนินการโดยคนชาติอื่นจากอาณาเขตหรือเขตอำนาจรัฐอื่น ผลลัพธ์ของการประนีประนอมคือมาตรา 6 กำหนดให้รัฐมีพันธกรณีเฉพาะสำหรับกิจกรรมของหน่วยงานที่มิใช่รัฐบาลที่ต้องมีการได้รับอนุญาตและการควบคุมดูแลอย่างต่อเนื่องโดยรัฐภาคีสมาชิกที่เหมาะสม

เพื่อให้เกิดความชัดเจนในการให้ความหมาย รัฐที่เหมาะสม ที่ถือว่ามีความสำคัญในการระบุรัฐที่ต้องรับผิดชอบระหว่างประเทศสำหรับหน่วยงานที่มิใช่รัฐ แนวทางแก้ไขที่ดีที่สุดในสนธิสัญญาอวกาศ โดยเฉพาะรับที่เหมาะสมเป็นรัฐที่มีเขตอำนาจรัฐและมีอำนาจควบคุมกำกับเหนือวัตถุอวกาศและบุคลากรบนวัตถุอวกาศในนามของรัฐที่จดทะเบียน

มาตรา 8 ของสนธิสัญญาอวกาศกำหนดว่ารัฐภาคีสมาชิกที่จดทะเบียนวัตถุอวกาศต้องมีเขตอำนาจรัฐและอำนาจควบคุมเหนือวัตถุอวกาศดังกล่าว บุคลากรบนวัตถุอวกาศ ในขณะที่อยู่ในห้วงอวกาศหรือเทหวัตถุ ข้อบทดังกล่าวกังวลการใช้อำนาจพิเศษของรัฐผู้ส่งในการจดทะเบียนวัตถุอวกาศและดังนั้นในการใช้เขตอำนาจรัฐและการควบคุมเหนือวัตถุอวกาสดังกล่าว คำว่า เขตอำนาจรัฐและอำนาจควบคุมเป็นผลลัพธ์จากหลักการไม่อ้างเป็นเจ้าของ (non-appropriation principle) และการขาดการอ้างไปยังอธิปไตยของรัฐได้ เขตอำนาจรัฐจึงหมายถึงกฎหมายและการบังคับใช้กฎหมายและระเบียบเกี่ยวกับบุคคลและวัตถุ กฎหมายระหว่างประเทศได้แบ่งแยกระหว่างเขตอำนาจรัฐในเชิงอาณาเขต กึ่งอาณาเขต และบุคคลไว้ เขตอำนาจรัฐจึงเป็นสิ่งหลักในการตัดสินกฎหมายที่ใช้บังคับ

ความสามารถในการควบคุมมีความหมายมากกว่าความสามารถในทางเทคนิค การควบคุมหมายความถึงสถานการณ์จริงและการควบคุมดังกล่าวควรได้รับการประกันโดยวิธีการทางเทคนิค เป็นสิทธิของรัฐที่จดทะเบียนในการรับเอากฎทางเทคนิคเพื่อให้บรรลุเป้าหมายของวัตถุอวกาศ และในกรณีที่จำเป็น นำทาง ระงับ ปรับปรุง และแก้ไของค์ประกอบของวัตถุอวกาศและเป้าหมายใหม่ให้ถูกต้องได้ ทั้งนี้ มีความแตกต่างระหว่างคำว่า ควบคุม บนวัตถุอวกาศ บนส่วนประกอบของวัตถุอวกาศ หรือ บนบุคลากรบนวัตถุอวกาศในทางเทคนิค คำอธิบายสะท้อนไปยังการจัดตั้งข้อบังคับหลากหลาย

ในการจดทะเบียนตามมาตรา 8 ของสนธิสัญญาอวกาศนั้นประกอบด้วยสามหลักการ ดังนี้
1) สันนิษฐานว่าวัตถุอวกาศทั้งหมดต้องจดทะเบียนในระดับของประเทศ
2) ในการเริ่มต้นวัตถุอวกาศเหล่านั้นอยู่ภายใต้เขตอำนาจรัฐและการควบคุมดูแลของรัฐที่จดทะเบียน
3) วัตถุอวกาศที่ปลดประจำการต้องส่งกลับรัฐที่จดทะเบียน

อย่างไรก็ตาม ในขณะที่สนธิสัญญาสันนิษฐานว่าวัตถุอวกาศจะต้องจดทะเบียน แต่ไม่มีข้อบทใดสำหรับการจดทะเบียน อนุสัญญาว่าด้วยการจดทะเบียนวัตถุที่ส่งไปสู่อวกาศได้แก้ไขปัญหาในเรื่องนี้  เงื่อนไขสำคัญของอนุสัญญาประกอบด้วยสามประการ

ประการแรก อนุสัญญาฯกำหนดให้รัฐผู้ส่งแจ้งข้อมูลเกี่ยวกับวัตถุอวกาศแก่นายทะเบียนขององค์การสหประชาชาติ (United Nations Register) วัตถุประสงค์ของการระบุวัตถุอวกาศของอนุสัญญาจดทะเบียนดูได้จากอารัมภบทของอนุสัญญาฯที่ระบุว่า ความปรารถนา (ตามสนธิสัญญาอวกาศ ข้อตกลงว่าด้วยการให้ความช่วยเหลือและอนุสัญญาว่าด้วยความรับผิด) ในการมีข้อบทสำหรับการจดทะเบียนโดยรัฐผู้ส่งวัตถุอวกาศเพื่อให้รัฐมีวิธีการและกระบวนการขั้นตอนเพิ่มเติมในการช่วยเหลือในการระบุวัตถุอวกาศ โดยใช้ระบบการจดทะเบียนวัตถุอวกาศแบบบังคับ

ประการที่สอง รัฐมีหน้าที่ต้องธำรงรักษาระบบทะเบียนแห่งชาติว่าด้วยวัตถุอวกาศที่ส่งไปสู่อวกาศ และ

ประการที่สาม อนุสัญญาฯได้กำหนดกระบวนการขั้นตอนในการะบุวัตถุที่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อรัฐภาคีสมาชิกหรือคนชาติหรือนิติบุคคลหรืออาจมีลักษณะที่เป็นอันตรายหรือทำให้เกิดความเสียหายได้ อนุสัญญาฯยังกำหนดให้ประเทศที่จดทะเบียนจัดให้มีข้อมูลเกี่ยวข้องกับวัตถุอวกาศของตนเองอย่างรวดเร็วเท่าที่จะได้ด้วย

ในแง่นี้ รัฐภาคีสมาชิกสนธิสัญญาอวกาศสามารถดำเนินการตามพันธกรณีระหว่างประเทศได้โดยการออกกฎหมายอวกาศแห่งชาติ กฎหมายภายในประเทศว่าด้วยกิจการอวกาศนี้มักมีสองวัตถุประสงค์ในการอนุวัติการตามพันธกรณีของรัฐและสร้างความชัดเจนถึงกรอบกฎหมายของภาคเอกชน

รัฐควรออกกฎหมายภายในประเทศเพื่ออนุวัตรการและตอบคำถามกิจกรรมอวกาศภาคเอกชนที่ครอบคลุมความรับผิดระหว่างประเทศและผลลัพธ์กฎหมายที่เกิดขึ้น องค์กรปะกอบสำคัญของกฎหมายอวกาศของประเทศมีรายละเอียดสรุปได้ดังนี้ 1) การอนุญาตและการควบคุมกำกับกิจกรรมอวกาศและการจดทะเบียนวัตถุอวกาศ 2) การชดเชย และ 3) ประเด็นสำคัญอื่นๆ ระดับของกฎหมายเฉพาะขึ้นอยู่กับกิจกรรมอวกาศของหน่วยงานที่มิใช่รัฐบาลที่ดำเนินการโดยคนชาติของรัฐหรือจากอาณาเขตของรัฐ

ด้วยการเติบโตของเศรษฐกิจและการพาณิชย์ในกิจกรรมอวกาศทำให้เกิดการพัฒนากฎหมายอวกาศที่กำกับการดำเนินงานของเอกชนเพื่อหลีกเลี่ยงพฤติกรรมที่ไม่สอดคล้องกับพันธกรณีระหว่างประเทศของรัฐคนชาติและรัฐที่มีเขตอำนาจรัฐ การยอมรับบทบัญญัติกฎหมายของกิจกรรมอวกาศสามารถสร้างประโยชน์แก่ประเทศหลายทาง รัฐไม่ควรพิจารณาการยกร่างกฎหมายเป็นข้อเสียเปรียบจากการกำกับดูแลกิจกรรมอวกาศที่ดำเนินการโดยเอกชน แม้กฎหมายจะเปิดเผยความรับผิดชอบอย่างชัดแจ้ง

การดำเนินการออกกฎหมายอวกาศมีประโยชน์ รัฐสามารถอ้างเขตอำนานรัฐและสร้างวิธีการที่เป็นไปได้ในการควบคุมกิจกรรมอวกาศของเอกชน ในขณะที่การจดทะเบียนวัตถุอวกาศในฐานะรัฐผู้ส่ง รัฐสามารถเน้นย้ำเขตอำนาจและการควบคุมดูแลเหนือวัตถุอวกาศ แม้ว่าจะมีเอกชนเป็นเจ้าของและดำเนินการ

รัฐหนึ่งรัฐใดสามารถบรรจุบทบัญญัติกฎหมายภายในประเทศเพื่อส่งเสริมอุตสาหกรรมภายในประเทศ เช่น เงื่อนไขการบังคับให้ทำประกันภัยรวมกับการจำกัดค่าชดเชย ในการยกร่างกฎหมายอวกาศของประเทศนั้น รัฐสามารถเพิ่มมาตรการเพื่อลดความรับผิดชอบและความรับผิด เช่น การกำหนดให้มีข้อบังคับว่าด้วยความปลอดภัยและการชดเชยค่าเสียหาย อย่างไรก็ตาม องค์ประกอบสำคัญในการลดความรับผิดชอบและความรับผิดคือการพิจารณาข้อตกลงระหว่างประเทศกับรัฐผู้ส่งรัฐอื่น

ด้วยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น เนื้อหาของข้อมติของที่ประชุมสมัชชาใหญ่องค์การสหประชาชาติและการเจรจาของอนุกรรมาธิการกฎหมายยกร่าง UNCOPUOS  ได้เน้นย้ำความสำคัญของกฎหมายภายในประเทศ ข้อมติที่ 59/115 ลงวันที่ 10 ธันวาคม 2004 ว่าด้วยการใช้แนวคิดของรัฐผู้ส่ง (launching State) โดยแนะนำรัฐที่ดำเนินกิจกรรมอวกาศให้พิจารณาออกกฎหมายอนุวัติการเกี่ยวกับการอนุญาตและกำกับดูแลอย่างต่อเนื่องสำหรับกิจกรรมของหน่วยงานที่มิใช่รัฐบาลภายในเขตอำนาจรัฐของตนเอง ยิ่งไปกว่านั้น ข้อมติที่ 62/101 วันที่ 17 ธันวาคม 2007 ได้มีข้อเสนอแนะสำหรับการส่งเสริมแนวปฏิบัติของรัฐและองค์การระหว่างประเทศในการจดทะเบียนวัตถุอวกาศและเชิญชวนหน่วยงานดังกล่าวทำให้แนวปฏิบัติสอดคล้องกันโดยให้มีรูปแบบเดียวกันในประเภทของข้อมูลที่กำหนดโดยเลขาธิการองค์การสหประชาชาติว่าด้วยการจดทะเบียนวัตถุอวกาศ

ประเด็นปัญหาความปลอดภัยทางไซเบอร์ของอินเทอร์เน็ตของสรรพสิ่ง

ในต้นปี 2016 นักวิเคราะห์และที่ปรึกษาด้านเทคโนโลยีทั่วโลกต่างให้ความสนใจกับเทคโนโลยีอินเทอร์เน็ตของสรรพสิ่ง (Internet of Thing หรือ IoT) ซึ่งเทคโนโลยีอินเทอร์เน็ตของสรรพสิ่งอธิบายได้โดยง่ายคือการที่อุปกรณ์ต่างๆ สิ่งต่างๆ ได้ถูกเชื่อมโยงทุกสิ่งทุกอย่างสู่โลกอินเตอร์เน็ต ทำให้มนุษย์สามารถสั่งการและควบคุมการใช้งานอุปกรณ์ต่างๆผ่านทางระบบอินเตอร์เน็ต ไม่ว่าจะเป็นการเปิด-ปิด และสั่งการการใช้งานอุปกรณ์เครื่องใช้ไฟฟ้า รถยนต์ โทรศัพท์มือถือ เครื่องมือสื่อสาร เครื่องมือทางการเกษตร อาคาร บ้านเรือน เครื่องใช้ในชีวิตประจำวันต่างๆ ผ่านเครือข่ายอินเตอร์เน็ต เป็นต้น 

ทคโนโลยี IoT จำเป็นต้องทำงานร่วมกับอุปกรณ์ประเภท RFID และ Sensors ซึ่งเปรียบเสมือนการเติมสมองให้กับอุปกรณ์ต่างๆ ที่ขาดไม่คือการเชื่อมต่ออินเตอร์เน็ต เพื่อให้อุปกรณ์สามารถรับส่งข้อมูลถึงกันได้ เทคโนโลยี IoT มีประโยชน์ในหลายด้าน แต่ก็มาพร้อมกับความเสี่ยงเพราะหากระบบรักษาความปลอดภัยของอุปกรณ์ และเครือข่ายอินเตอร์เน็ตไม่ดีพอ ก็อาจทำให้มีผู้ไม่ประสงค์ดีเข้ามาขโมยข้อมูลหรือละเมิดความเป็นส่วนตัวของเราได้ ดังนั้นการพัฒนา IoT จึงจำเป็นต้องพัฒนามาตรการ และระบบรักษาความปลอดภัยไอทีควบคู่กันไปด้วย

ในเรื่องด้านความมั่นคงปลอดภัยนี้ บริษัทที่ปรึกษาชั้นนำระดับโลกอย่างบริษัท Gartner ทำนายว่าภายในปี ค.ศ. 2020 มากกว่าร้อยละ 25 ของการโจมตีีที่สามารถระบุได้ในภาคอุตสาหกรรมมักจะเกี่ยวข้องกับเทคโนโลยี IoT เป็นความจริง การรักษาความมั่นคงปลอดภัยในบรรดาอุปกรณ์เทคโนโลยี IoT จึงเป็นสิ่งจำเป็นโดยถือว่าเป็นของคู่กันหรือเป็นคุณลักษณะหนึ่งของสินค้าหรือบริการ ผู้บริหารบริษัทในอุตสาหกรรม IoT จะให้ความสำคัญกับกการรักษาความมั่นคงปลอดภัยทางไซเบอร์ เนื่องจากในช่วงที่ผ่านมามีการฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายและค่าชดเชยเชิงลงโทษเป็นจำนวนมหาศาล แม้ว่าจำนวนเงินค่าชดเชยที่บริษัทต้องรับผิดชอบจ่ายให้แก่ผู้เสียหายจะเป็นจำนวนเงินไม่มากเมื่อเปรียบเทียบกับชื่อเสียงซึ่งอาจทำให้บริษัทต้องล้มละลายหรือออกจากตลาดไปเพราะการขาดความน่าเชื่อถือ

ในทางปฏิบัติในอุตสาหกรรมนั้น บริษัทด้าน IoT พยายามออกแบบสินค้าหรือบริการให้ตอบสนองความต้องการของลูกค้าและคำนึงถึงความมั่นคงปลอดภัยทางไซเบอร์เป็นปัจจัยลำดับต้นๆไปพร้อมๆ ด้วยการพยายามใช้แนวปฏิบัติที่ดีที่สุด (best practice) กันด้วย แต่ผู้เชี่ยวชาญทางการรักาาความมั่นคงปลอดภัยให้ความเห็นว่า แม้ภาคอุตสาหกรรมพยายามใช้แนวปฏิบัติที่ดีที่สุดในการให้บริการแก่ลูกค้า การละเมือหรือฝ่าฝืนระบบความมั่นคงปลอดภัยก็ยังคงเกิดขึ้นและบรรดาบริษัทด้าน IoT ก็หวังว่าบริษัทคงไม่โชคร้ายที่ชื่อขงอบริษัทจะไปปรากฎบนหน้าหนึ่งของหนังสือพิมพ์ในเรื่องดังกล่าว

หากพิจารณาเกินไปกว่าประเด็นเรื่องการรักษาความมั่นคงปลอดภัยทางไซเบอร์ บริษัทสามารถปกป้องตนเองจากความเสียหายทางกฎหมายในกรณีที่มาตรการรักษาความปลอดภัยไม่สามารถทำงานได้ ในชั้นแรกนั้น มีข้อกังวลทางกฎหมายที่จำเป็นต้องมีการประเมินในการให้บริการ IoT ที่ปรึกษาในเรื่องนี้จำเป็นต้องเพิ่มอีกชั้นหนึ่งในการวิเคราะห์เมื่อมีการจัดทำยุทธศาสตร์ IoT กล่าวคือต้องตั้งคำถามกับตนเองว่า "อะไรที่เป็นความเสี่ยงทางกฎหมายหากทุกสิ่งผิดพลาดเกิดขึ้น" 



1.     ความไม่ถูกต้องของข้อมูล (data inaccuracy) เนื่องจากภายในปี ค.ศ. 2020 จะมีอุปกรณ์มากกว่า 26 พันล้านชิ้นเชื่อมต่อกับระบบอินเทอร์เน็ต จึงมีความเป็นไปได้ว่าอาจจะเกิดความผิดพลาดในการจัดเก็ยรวบรวมข้อมูล ระบบจะต้องถูกออกแบบให้สามารถระบุความผิดปกติที่เกิดขึ้นในอุปกรณ์ดังกล่าวหรือสามารถตรวจสอบแก้ไขได้ด้วยตัวเองหรือการแจ้งเตือนผู้ใช้งาน ซึ่งความไม่ถูกต้องของข้อมูลอาจก่อให้เกิดผลเสียหายหรือละเมิดทางกฎหมายได้ อันจะนำไปสู่การฟ้องร้องตามมาได้ ตัวอย่างเช่น เคยมีการฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายสำหรับข้อมูลส่วนบุคคลที่เปิดเผยผิดพลาดตามกฎหมายการรายงานและเครดิตที่เป็นธรรม (Fair Credit and Reporting Act)
2.      ความปลอดภัยสาธารณะ (public safety) กล่าวคือในแง่ของอุปกรณ์ที่เชื่อต่อกัน การโจมตีทางไซเบอร์สามารถควบคุมอุปกรณ์แม้เป็นการชั่วคราวและแฮกเกอร์มีศักยภาพที่จะสร้างความเสียหายในวงกว้างได้ เช่น หากมีการแฮกเข้าไปในรถยนต์ไร้คนขับหรือโรงผลิตไฟฟ้าก็สามรถสร้างความเสียหายแก่สาธารณะได้ ในประเด็นนี้ถือเป็นเรื่องสำคัญลำดับต้นๆ ที่รัฐบางต้องเข้ามามีบทบาทในการกำหนดหน้าที่และความรับผิดชอบทั้งของรัฐและหน่วยงานเอกชนในเรื่องการกำหนดมาตรการคุ้มครองโครงสร้างพื้นที่ด้านเทคโนโลยีสารสนเทศที่สำคัญ (critica;l information infrastructure) ตั้งแต่การกำหนดแผนยุทธศาสตร์ มาตรการส่งเสริมและจูงใจ การตรวจสอบและการให้ความช่วยเหลือทางเทคนิค เป็นต้น
3.      สิทธิความเป็นส่วนตัว (privacy) ความเสียหายทางตรงสามารถลดน้อยลงด้วยการลดปัญหาการละเมิดสิทธิความเป็นส่วนตัว ตัวอย่างเช่น การเปิดเผยจำนวนก้าวเดินของผู้ใช้งานนาฬิกาติดตามการออกกำลังกาย Fitbit อาจไม่ก่อให้เกิดความเสียหายทางตรงต่อบุคคลผู้ใช้ดังกล่าว แต่ข้อมูลทั่วไปส่วนใหญ่อาจฝ่าฝืนกฎหมายคุ้มครองสิทธิความเป็นส่วนตัวออน์ไลน์ของเด็ก (Children’s Online Privacy Protection Act) ก็ได้  ในทางกฎหมายนั้นผู้ประกอบการที่ให้บริการสินค้า IoT จำเป็นต้องรู้หรือทราบว่าข้อมูลที่เก็บรวบรวมนั้นเป็นเด็กอายุต่ำกว่า 13 ขวบ จึงจะถือว่ามีความผิดในกรณีดังกล่าว อย่างไรก็ตามรัฐสภาสหรัฐอเมริกามีแนวโน้มที่จะแก้ไขกฎหมายโดยเฉพาะข้อยกเว้นต่างๆ อันส่งผลให้ผู้ประกอบการที่ให้บริการสินค้า IoT มีความเสี่ยงเพิ่มมากขึ้นเพราะเป็นมุมมองที่ให้ความสำคัญกับการใช้งานออน์ไลนทั่วไปผ่านระบบคอมพิวเตอร์และโทรศัพท์เคลื่อน โดยขาดความตระหนักถึงสินค้า IoT ที่กำลังแพร่หลายมากขึ้นนเรื่อยๆ ในอนาคต

จากประเด็นปัญหาดังกล่าวที่เกิดจากนวัตกรรม นโยบายภาครัฐและกฎหมายที่ยังไม่สออดคล้องไปในทิศทางเดียวกันกัน รัฐบาลของประเทศต่างๆ  ยังคงไม่มีความชัดเจนในการจัดการกับปัญหาดังกล่าว แต่สิ่งที่ผู้เชี่ยวชาญกังวลคือความไม่เข้าใจในลักษณะของเทคโนโลยีหรือตกใจกับเหตุการณ์ซึ่งอาจนำไปสู่การควบคุมหรือกำกับดูแลที่เข้มงวดมากเกินไปจนอาจส่งผลเป็นการชะลอการสร้างนวัตกรรมสู่ตลาด แต่ในขณะเดียวกันหากภาครัฐยังคงลังเลไม่แน่ใจโดยไม่มีนโยบายอะไรออกมาเลย การแข่งขันทางธุรกิจโดยเฉพาะการจัดเก็บข้อมูลเพื่อใช้ประโยชน์เชิงพาณิชย์อย่างไม่มีข้อจำกัดใดๆ ที่ชัดเจนทางกฎหมาย อาจนำไปสู่การฟ้องร้องจำนวนมากก็ไม่ใช่สิ่งที่พึงปรารถนาเช่นกัน รัฐควรต้องเริ่มมีนโยบายให้ชัดเจนในเรื่องนี้ในระดับหนึ่งและพัมนาไปพร้อมกับความก้าวหน้าของเทคโนโลยีและการใช้งานในทางปฏิบัติ