แนวคิดกฎหมายป้องกันการผูกขาดของสหรัฐอเมริกา

ในยุคดศรษฐกิจดิจิทัลเกิดการเปลี่ยนแปลงทางโครงสร้างเศรษฐกิจและสังคม ความกังวลเกี่ยวกับการกระจุกตัวทางเศรษฐกิจและการเกิดขึ้นของแพลตฟอร์มเทคโนโลยีที่มีอำนาจครอบงำตลาดจำหนวนหนึ่งทำให้รัฐสภาสหรัฐอเมริกาสนใจที่จะทบทวนกฎหมายป้องกันการผูกขาด (Antitrust Law)  ในบทความนี้จะนำเสนอเกี่ยวกับแนวคิดกฎหมายป้องกันการผูกขาดด้วยการทบทวนข้อสันนิษฐานทางเศรษฐศาสตร์ใช้อ้างอิงและบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้อง อาทิ กฎหมายป้องกันการผูกขาดเชอร์แมนปี ค.ศ. 1890 และกฎหมายป้องกันการผูกขาดเคลย์ตันปี ค.ศ. 1914 วัตถุประสงค์ของกฎหมายป้องกันการผูกขาดวางอยูาบนพื้นฐานความคิดว่าการแข่งขันทางเศรษฐกิจจะปรับการจัดสรรทรัพยากรที่ขาดแคลนให้เกิดประโยชน์สูงสุด โดยการกระตุ้นให้บริษัทต่างๆใช้วิธีการผลิตที่มีประสิทธิภาพมากที่สุดและกำหนดราคาผลิตภัณฑ์ของตนที่หรือใกล้เคียงกับต้นทุนการผลิตของตน

ข้อดีหรือประโยชน์ของการแข่งขันมักแสดงให้เห็นบนการตั้งสมมติฐานว่าเป็นตลาดที่มีการแข่งขันโดยสมบูรณ์แบบ กล่าวคือเป็นตลาดที่มีสินค้าเหมือน ๆ กัน ผู้ซื้อและผู้ขายมีข้อมูลที่ดีเพียงพอ อุปสรรคในการเข้าสู่ตลาดน้อย และต้นทุนการทำธุรกรรมต่ำ ในตลาดดังกล่าว บริษัทต้องกำหนดราคาสินค้าตามต้นทุนการผลิตเพื่อหลีกเลี่ยงการสูญเสียลูกค้าให้กับคู่แข่งทางการค้า อย่างไรก็ตามตลาดในโลกแห่งความเป็นจริงมักจะเบี่ยงเบนไปหรือไม่เป็นไปตามหลักการตลาดการแข่งขันสมบูรณ์แบบ กล่าวคือ บางตลาดมีอุปสรรคในการเข้าสูงมาก หลายบริษัทขายสินค้าที่แตกต่าง ซึ่งทำให้ผู้บริโภคบางคนชอบมากกว่าสินค้าของคู่แข่งขัน เนื่องจากผู้บริโภคตัดสินใจโดยไม่ใช้ปัจจัยด้านราคาเป็นหลัก หรือบางครั้งผู้เข้าร่วมในตลาดจำนวนมากต้องเผชิญกับต้นทุนการทำธุรกรรมที่สูง หรือบ่ยอครั้งที่เกิดความไม่สมดุลของข้อมูลในระหว่างผู้บริโภค เป็นต้น

การเบี่ยงเบนเชิงโครงสร้างประเภทต่าง ๆ จากตลาดที่มีการแข่งขันที่สมบูรณ์แบบตามที่กล่าวมาแล้วข้างต้น ทำให้บริษัทหลายๆ แห่งมีอำนาจทางการตลาด ล่าวคือมีความสามารถในการขึ้นราคาอย่างมีกำไรเหนือระดับการแข่งขัน ในที่สุดก็พัฒนากลายเป็นมีความสามารถผูกขาดตลาดได้ในเวลาต่อมา เมื่อกลายเป็นบริษัทเดียวในตลาดหรือมีอำนาจตลาดอย่างมีนัยสำคัญ ยิ่งไปกว่านั้นแม้ในกรณีที่ไม่มีการเบี่ยงเบนทางโครงสร้างจากตลาดที่มีการแข่งขันที่สมบูรณ์แบบ บริษัทก็สามารถมีอำนาจตลาดโดยการตกลงกันเองเพื่อจำกัดพฤติกรรมการแข่งขัน ซึ่งปรากฎการณ์ในตลาดที่มีบริษัทมีอำนาจเหนือตลาดจะส่งผลทางลบต่อทั้งผู้บริโภคและสังคมโดยรวม กล่าวคือการใช้อำนาจตลาดของบริษัทดังกล่าวเป็นอันตรายต่อผู้บริโภคเมื่อบริษัทมีอำนาจกำหนดราคาสินค้าได้ตามความต้องการ ทำให้ผู้บริโภคต้องจ่ายราคาสินค้าและบริการที่สูงกว่าในตลาดที่มีการแข่งขัน และการใช้อำนาจตลาดของบริษัทเป็นอันตรายต่อสังคมโดยรวม หากบริษัทลดผลผลิตสินค้า จะส่งผลให้ราคาสินค้าเพิ่มสูงขึ้น และอาจลดคุณภาพของสินค้าได้อย่างอิสระเนื่องจากไม่มีคู่แข่งขันมานำเสนอแข่งขันหรือเปรียบเทียบ หลักกฎหมายป้องกันการผูกขาดในปัจจุบันจึงมุ่งเน้นที่การป้องกันมิให้เกิดอันตรายเหล่านี้โดยการห้ามพฤติกรรมที่จะก่อให้เกิดการผูกขาดและการควบรวมที่จะทำให้บริษัทใช้อำนาจตลาดได้

หลักกฎหมายป้องกันการผูกขาดในสหรัฐอเมริกา
กฎหมายป้องกันการผูกขาดของเชอร์แมนในปี ค.ศ. 1890 เป็นกฎหมายป้องกันการผูกขาดฉบับแรกของสหรัฐอเมริกา เพื่อตอบสนองต่อความกังวลเกี่ยวกับอำนาจทางเศรษฐกิจของทรัสต์ขนาดใหญ่ เช่น U.S. Steel and Standard Oil กฎหมายเชอร์แมนมีบทบัญญัติสำคัญสองประการที่ห้ามมิให้มีข้อตกลงในการจำกัดในทางการค้าและการก่อให้เกิดการผูกขาดในตลาด บทบัญญัติเหล่านี้บังคับใช้โดยแผนกป้องกันการผูกขาดของกระทรวงยุติธรรม (DOJ) คณะกรรมการการค้าของสหพันธรัฐ (Federal Trade Commission หรือ FTC) และอนุญาตให้ภาคเอกชนสามารถฟ้องร้องบังคับใช้กฎหมายได้ด้วย ในมาตรา 1 ว่าด้วยข้อตกลงในการจำกัดทางการค้า กฎหมายเชอร์แมนห้ามการทำสัญญาหรือร่วมกันหรือสมคบคิดในการจำกัดทางการค้าหรือการพาณิชย์ แม้ศาลสูงสุดของสหรัฐอเมริกาจะตีความถ้อยคำดังกล่าวอย่างกว้างขวาง ศาลสูงสุดยังพิจารณาคำนึงถึงภูมิหลังของกฎหมายคอมมอนลอว์หรือกฎหมายจารีตประเพณีประกอบด้วย เพื่อสรุปว่าข้อห้ามของมาตรา 1 ใช้เฉพาะกับข้อตกลงที่จำกัดการแข่งขันทางเศรษฐกิจที่ไม่สมเหตุสมผลในการจำกัดการแข่งขัน โดยศาลสูงสุดได้ระบุประเภทของพฤติกรรมไว้บางประเภทว่าเป็นพฤติกรรมที่ไม่สมเหตุสมผล และนั้นจึงถือว่าผิดกฎหมาย นิยมเรียกว่า กฎแห่งเหตุผล (Rule of reason) โดยพิจารณาตามแนวทางปัจจัยทั้งหมดของสถานการณ์ที่มีคำถามว่าข้อจำกัดดังกล่าวมีผลดีหรือร้ายต่อการแแข่งขันในภาพรวม ในการใช้มาตรา 1 ศาลได้แบ่งแยกข้อตกลงจำกัดการค้าในแนวนอน (horizontal agreement) ของคู่แข่งทางการค้าในตลาดเดียวกันออกจากข้อตกลงแนวตั้งที่ตกลงกันระหว่างบริษัทที่มีอยู่ในระดับแตกต่างกันของกระบวนการทางการค้า ศาลถือว่าข้อตกลงจำกัดการค้าในแนวนอน เช่น ข้อตกลงร่วมกันกำหนดราคาสินค้า (price fixing) หรือข้อตกลงแบ่งตลาด (market division) ถือเป็นความผิดในตัวเอง (per se rule) สำหรับข้อตกลงจำกัดการค้าในแนวตั้ง เช่น ข้อตกลงแลกเปลี่ยนข้อมูล ข้อตกลงกำหนดมาตรฐานทางวิชาชีพ และข้อตกลงช่วยเหลือในกิจการร่วมค้า ต้องพิจารณาตามหลักแห่งเหตุผล ในทางตรงกันข้ามศาลจะวิเคราะห์ข้อตกลงจำกัดทางการค้าในแนวดิ่ง ยกเว้นกรณีข้อตกลงพ่วงขายบางประเภทที่ผู้ผลิตปฏิเสธที่จะขายสินค้าเว้นแต่ผู้ซื้อได้ซื้อสินค้าอื่น ภายใต้กฎแห่งเหตุผล

สำหรับมาตรา 2 ว่าด้วยการผูกขาด กฎหมายเชอร์แมนกำหนดการกระทำหรือความพยายามกระทำการผูกขาดไม่ว่าจะเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดของการค้าหรือการพาณิชย์ในระหว่างหลายมลรัฐหรือกับต่างประเทศเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย ศาลสูงสุดได้ตีความอย่างเห็นชัดเจนว่าการมีอำนาจผูกขาดและการเปลี่ยนแปลงราคาผูกขาดไยังไม่ถือว่าเป็นการฝ่าฝืนมาตรา 2 แต่จะถือว่ามีความผิดเมื่อ (1) บริษัทมีอำนาจผูกขาดในตลาดที่มีการกำหนดนิยามไว้อย่างเหมาะสม ไม่ละเมิดมาตรา 2 แต่ บริษัท มีความผิดในการผูกขาดเฉพาะในกรณีที่ (1) มีอำนาจผูกขาดในตลาดที่กำหนดไว้อย่างเหมาะสมและ (2) ได้มาหรือรักษาอำนาจนั้นผ่านทางพฤติกรรมที่กีดกันการแข่งขัน ในทำนองเดียวกัน บริษัทจะมีความผิดในการพยายามผูกขาดเมื่อ (1) บริษัทเกี่ยวข้องกับกับพฤติกรรมกีดกันการแข่งขัน (2) มีเจตนาจะผูกขาดในตลาดและ (3) มีความน่าจะเป็นอันตรายในการประสบความสำเร็จได้อำนาจผูกขาด ศาลสูงสุดและนักวิชาการได้พยายามสร้างบททดสอบเพื่อแบ่งแยกความแตกต่างของพฤติกรรมกีดกันการแข่งขันจากพฤติกรรมเชิงพาณิชย์ทียอมรับเป็นการทั่วไป

นอกจากนี้ บททดสอบที่ได้รับความนิยมเรียกว่า“ เสียสละกำไร” (profit-sacrifice test) วางหลักไว้ว่าพฤติกรรมที่ถือเป็นการกระทำกีดกันการแข่งขันก็ต่อเมื่อการกระทำของบริษัทเกี่ยวข้องกับการยอมเสียสละกำไรในระยะสั้นด้วยความคาดหวังว่ากำไรดังกล่าวนะสามารถได้รับคืนหากบริษัทคู่แข่งขันได้ออกจากตลาดไป ในกรณีคล้ายกันบททดสอบเรียกว่าไม่เหตุผลทางเศรษฐศาสตร์ (no-economic-sense test)   ซึ่งวางหลักการว่าพฤติกรรมที่ถือเป็นการกระทำกีดกันการแข่งขันหาก (1) มีแนวโน้มที่จะกีดกันหรือขจัดคู่แข่งขันออกจากตลาด และ (2) ไม่มีเหตุผลรองรับในทางเศรษฐศาสตร์ที่จะกระทำการดังกล่าว ทั้งนี้ ยังมีอีกบททดสอบหนึ่งคือ บททดสอบคู่แข่งขันที่มีประสิทธิภาพเท่าเทียมกัน (equally-efficient competitor test) ซึ่งระบุว่าพฤติกรรมที่มีแนวโน้มกีดกันคู่แข่งขันที่มีประสิทธิภาพหรือทัดเทียมกันออกจากตลาด ในขณะที่ศาลสูงสุดไม่ได้ตีความสนับสนุนบททดสอบหนึ่งบททดสอบใดอย่างชัดเจนสำหรับการระบุพฤติกรรมกีดกันการแข่งขันที่ถือว่าผิดกฎหมายแต่บรรดาบททดสอบดังกล่าวก็สามารถช่วยอธิบายประเภทของพฤติกรรมกีดกันการแข่งขันที่ผิดกฎหมายได้บางประเภท   ตัวอย่างเช่น ศาลได้เคยวางหลักในประเด็นการกำหนดราคาทำลายคู่แข่ง (predatory pricing) คือการกำหนดราคาสินค้าต่ำกว่าต้นทุนเพื่อขจัดให้คู่แข่งขันต้องออกจากตลาดไป ซึ่งศาลตีความว่าเป็นพฤติกรรมกีดกันการแข่งขันเมื่อบริษัทมีแนวโน้มหรือมีความเป็นไปได้ที่จะคืนทุนที่สูญเสียไปจากการกำหนดราคาที่ผูกขาดหลังจากที่คู่แข่งขันออกจากตลาดไปแล้ว ในทำนองเดียวกันศาลเห็นว่าการทำสัญญาแบบเด็ดขาดกับลูกค้าหรือซัพพลายเออร์ให้ปฏิเสธไม่ให้คู่แข่งเข้าถึงสิ่งอำนวยความสะดวกที่จำเป็น (essential facility) และยื่นฟ้องคดีเล็ก ๆ น้อย ๆ กับคู่แข่งอาจถือว่าเป็นพฤติกรรมกีดกันการแข่งขันได้ในบางสถานการณ์ ประเด็นที่น่าสนใจของกฎหมายเชอร์แมนคือมีโทษทางอาญาหากมีการฝ่าฝืน 

กฎหมายป้องกันการผูกขาดเคลย์ตันปี ค.ศ. 1914
นอกเหนือจากการห้ามมิให้มีการพฤติกรรมกีดกันการแข่งขันบางประเภทตามกฎหมายเชอร์แมนแล้ว กฎหมายการป้องกันการผูกขาดของเคลย์ตันปี ค.ศ. 1914 ได้วางหลักเพิ่มเติม โดยห้ามพฤติกรรมที่มีลักษณะเป็นการกระทำเลือกปฏิบัติด้านราคาและการควบรวมกิจการในบางรูปแบบที่อาจมีผลทางลบต่อต่อการแข่งขัน กล่าวคือในมาตรา 2 บัญญัติห้ามการเลือกปฏิบัติด้านราคาในบางรูปแบบ โโยถือว่าเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมายสำหรับผู้ขายในการเรียกเก็บเงินในราคาที่แตกต่างกันสำหรับสินค้าที่เกรดและคุณภาพเหมือนกัน หากการเลือกปฏิบัติดังกล่าวเพื่อทำลายการแข่งขัน

ภายใต้กฎหมายโรบินสัน-แพทแมน (Robinson-Patman Act) ความเสียหายจากการแข่งขันอาจประกอบด้วยความเสียหายสองชั้น กล่าวคือความเสียหายในชั้นแรกเกิดขึ้นเมื่อบริษัทได้รับอันตรายจากการเลือกปฏิบัติด้านราคา เช่นบริษัทขายสินค้าในราคาที่ต่ำกว่าราคาในบางภูมิภาคเพื่อกำจัดคู่แข่งในขณะที่ชดใช้ความเสียหายในภูมิภาคอื่น ๆ  และสำหรับความเสียหายในชั้นที่สองเกิดขึ้นกับผู้บริโภค เพราะลูกค้าของบริษัทคู่แข่งที่เสียเปรียบอาจได้รับความเสียหายจากการเลือกปฏิบัติด้านราคา ทั้งนี้ มีนักวิชาการได้เสนอให้ยกเลิกกฎหมายโรบินสัน - แพทแมนโดยอ้างว่าต้นทุนหรือค่าใช้จ่ายในการปฏิบัติตามกฎหมายสูงกว่าสถานการณ์ที่มีจำนวนน้อยที่จะเกิดขึ้นได้จริง  คำวิจารณ์นี้ดูเหมือนจะโน้มน้าวให้หน่วยงานกำกับดูแลของรัฐบาลกลางได้เนื่องจากกระทรวงยุติธรรมและคณะกรรมการการค้าของสหพันธรัฐ (FTC) ก็ไม่ไม่ได้บังคับใช้บทบัญญัติการเลือกปฏิบัติด้านราคาของการกระทำแม้หน่วยงานภาครัฐจะไม่ค่อยใช้บังคับ ภาคเอกชนยังคงมีความสามารถในการดำเนินการภายใต้โรบินสันได้อยู่ จึงยังไม่มีการยกเลิกกฎหมายฉบับนี้

กฎหมายเพ็กแมนว่าด้วยการควบรวมกิจการ (Patman Act) มาตรา 7 ห้ามการควบรวมกิจการที่อาจเป็นอันตรายต่อการแข่งขัน กล่าวคือมาตรา 7 ใช้บังคับกับการควบรวมกิจการในแนวนอนระหว่างคู่แข่งและการควบรวมในแนวตั้งระหว่างบริษัทที่อยู่ในระดับแตกต่างกันในห่วงโซ่อุปทาน การวิเคราะห์การควบรวมกิจการในแนวนอนโดยทั่วไปกำหนดให้ศาลและหน่วยงานกำกับดูแลต้องกำหนดนิยามตลาดที่เกี่ยวข้องเพื่อประเมินว่าการควบรวมกิจการจะเป็นอันตรายต่อการแข่งขันหรือไม่ การกำหนดนิยามของตลาดหมายความรวมถึงสินค้าที่เกี่ยวข้องและสินค้าที่สามารถทดแทนได้ ซึ่งสินค้าที่สามารถใช้แทนกันได้อย่างสมเหตุสมผลกับสินค้าที่เกี่ยวข้อง โดยเฉพาะอย่างยิ่งสองสินค้าที่มีแนวโน้มที่จะแข่งขันกันในตลาดเดียวกัน หากบริษัทผู้ผูกขาดผูกขาดของสินค้าหนึ่งไม่สามารถขึ้นราคาสินค้าอย่างมีกำไรได้เนื่องจากอาจจะสูญเสียลูกค้าหรือยอดขายให้แก่ผู้ขายรายอื่น เมื่อนิยามตลาดถูกกำหนดตามหลักการแล้ว ศาลและหน่วยงานกำกับดูแลมักจะประเมินส่วนแบ่งการตลาดของบริษัทที่ควบกิจการและการกระจุกตัวของที่เกี่ยวข้องหลังการรวมกิจการ รวมทั้งพิจารณาปัจจัยอื่นประกอบด้วย หากพิจารณาแล้วเห็นว่าการควบรวมกิจการอาจเป็นอันตรายต่อการแข่งขัน เช่น การสนับสนุนในการสมรู้ร่วมคิดหรืออนุญาตให้บริษัทที่รวมกิจการทำกำไรด้วยการขึ้นราคาสินค้า กระทรวงยุติธรรมหรือคณะกรรมการการค้าอาจฟ้องต่อศาลเพื่อระงับการควบรวมกิจการก็ได้ ผู้เสนอการควบรวมกิจการอาจโต้แย้งกับข้อกล่าวหาของรัฐบาลได้

สำหรับการควบรวมในแนวตั้งอาจสร้างความกังวลเรื่องการกีดกันการผูกขาดในลักษณะที่แตกต่างจากการควบรวมในแนวนอน กล่าวคือแม้ว่าการควบรวมตามแนวตั้งจะได้รับการพิจารณาตรวจสอบอย่างเข้มงวดน้อยกว่าการควบรวมในแนวนอน แต่บริษัที่ควบรวมอาจกลายเป็นบริษัทที่มีอำนาจตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดหนึ่งสามารถเข้าสู่ตลาดอื่นได้ทันทีหลังจากการควบรวมกิจการ ตัวอย่างดังกล่าวมีความกังวลว่าเกิดขึ้นในยุคดิจิทัลเพิ่มขึ้น  การควบรวมกิจการดังกล่าวอาจถือเป็นการกีดกันแข่งขันหากผลการควบรวมกิจการในแนวตั้งสามารถเพิ่มอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดไม่ว่าในตลาดใดตลาดหนึ่งหรือสามารถปฏิเสธคู่แข่งขันในการเข้าถึงช่องทางจัดจำหน่ายหรือวัตถุดิบที่จำเป็นต่อการผลิตสินค้า

กฎหมายคณะกรรมการการค้าแห่งสหพันธรัฐ (Federal Trade Commission Act) มีบทบัญญัติห้ามวิธีการหรือพฤติกรรมการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรมในกิจกรรมระหว่างมลรัฐและจัดตั้งคณะกรรมการการค้าแห่งสหพันธรัฐ (FTC) ขึ้นเพื่อทำหน้าที่กำกับดูแลและบังคับใช้กฎหมายนี้  

โดยสรุป บทบัญญัติของกฎหมายป้องกันการผูกขาดของสหรัฐอเมริกามีวัตถุประสงค์เพื่อคุ้มครองการแข่งขันและธำรงรักษาสวัสดิภาพของผู้บริโภคให้ได้มากที่สุดเพื่อมิให้เกิดการควบคุมตลาด โดยพยายามที่จะระงับการกระทำที่ผูกขาดตลาด การกำหนดราคา ข้อตกลงพ่วงขาย ข้อตกลงฮั้วราคา ข้อตกลงแบ่งตลาดที่มีผลในลักษณะที่กีดกันการแข่งขันในตลาด ต่อมาหลายประเทศได้รับแนวคิดดังกล่าวและออกกฎหมายในทำนองเดียวกัน นิยมเรียกว่ากฎหมายแข่งขันทางการค้า  แต่มีความแตกต่างตามบริบททางเศรษฐกิจและการเมือง 

กรอบการเจรจาการค้าดิจิทัลในมุมมองของสหรัฐอเมริกา

การเติบโตอย่างรวดเร็วของเทคโนโลยีดิจิตอลในช่วงไม่กี่ปีที่ผ่านมาช่วยอำนวยความสะดวกในการดำเนินกิจกรรมทางเศรษฐกิจและสร้างโอกาสใหม่ให้กับผู้บริโภคและธุรกิจในสหรัฐอเมริกา ตัวอย่างเช่นผู้บริโภคทุกวันนี้เข้าถึงการค้าออนไลน์ โซเชียลมีเดีย การแพทย์ทางไกล และบริการอิเล็กทรอนิกส์อื่น ๆ ในยุคดิจิทัล ธุรกิจใช้เทคโนโลยีขั้นสูงเพื่อเข้าถึงตลาดใหม่ติดตามซัพพลายเชนทั่วโลก สามารถวิเคราะห์ข้อมูลขนาดใหญ่และสร้างผลิตภัณฑ์และบริการใหม่ ในขณะเดียวกัน เทคโนโลยีดิจิทัลก็เปิดประเด็นนโยบายการค้าใหม่ ๆ โดยเฉพาะการขาดกฎระเบียบสำหรับการควบคุมหรือกำกับการค้าและกิจกรรมดังกล่าว

การเกิดขึ้นของอุปสรรคทางการค้าในรูปแบบใหม่และคำถามด้านนโยบายเกิดขึ้นตั้งแต่ประเด็นข้อมูลออนไลน์และการไหลของข้อมูลบนอินเทอร์เน็ต เนื่องจากในยุคดิจิทัล ข้อมูลกลายเป็นปัจจัยสำคัญของนวัตกรรมและการเติบโตทางเศรษฐกิจ การค้าสินค้าอุตสาหกรรมและสินค้าเกษตรต้องขึ้นอยู่กับการไหลของข้อมูลข้ามพรมแดนด้วย ตัวอย่างเช่น ผู้ผลิตสินค้าอาจสื่อสารกับลูกค้าและซัพพลายเออร์ทั่วโลกผ่านทางอินเทอร์เน็ต เกษตรกรอาจใช้ข้อมูลดาวเทียมแบบเรียลไทม์เพื่อเพิ่มประสิทธิภาพการผลิตพืชและดิน การส่งออกบริการที่ส่งแบบดิจิทัลยังขึ้นอยู่กับกระแสข้อมูลข้ามพรมแดน ในปี พ.ศ. 2560 สินค้าส่งออกของสหรัฐด้านเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารมีมูลค่าสูงถึง 146 พันล้านเหรียญสหรัฐอเมริกา และการส่งออกบริการด้านเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารมีมูลค่าสูงถึง 71 พันล้านเหรียญสหรัฐอเมริกา นอกจากนี้ มีการประมาณการณ์ว่าการส่งออกของบริการที่ใช้งานผ่านระบบดิจิทัลมีศักยภาพอยู่ที่ 439 พันล้านเหรียญสหรัฐอเมริกาซึ่งมากกว่าครึ่งหนึ่งของการส่งออกบริการในสหรัฐอเมริกา โดยปริมาณการไหลเวียนของข้อมูลทั่วโลกมีการเติบโตเร็วกว่าปริมาณการค้าหรือการเงินและการมีส่วนร่วมของจีดีพีในเชิงบวกจะชดเชยอัตราการเติบโตที่ต่ำกว่าของการค้าและการลงทุนโดยตรงจากต่างประเทศ

สหรัฐอเมริกามีนโยบายสนับสนุนระบบอินเทอร์เน็ตแบบเปิดกว้างและส่งเสริมให้ใช้งานร่วมกันได้ปลอดภัยและมีความน่าเชื่อถือได้ รวมถึงการไหลของข้อมูลออนไลน์อย่างอิสระ อย่างไรก็ตาม ผู้มีส่วนได้ส่วนเสียในอุตสาหกรรมออนไลน์ได้แสดงความกังวลเกี่ยวกับการเพิ่มขึ้นของอุปสรรคทางการค้าดิจิทัล เนื่องจากหลายประเทศทั่วได้ออกกฎหรือหลักเกณฑ์และมาตรฐานที่แตกต่างกัน มาตรการแบะนโยบายการค้าดิจิทัลแบบปกป้องการค้าภายในประเทศเกิดขึ้นจำนวนมาก ซึ่งส่งผลกระทบต่อยอดขายสินค้าและธุรกรรมดิจิทัลในสหรัฐอมริกา เกิดการกระจายตัวของอินเทอร์เน็ตหรือการค้าที่เลือกปฏิบัติ รวมทั้งลดทอนความเป็นผู้นำทางเทคโนโลยีของสหรัฐอเมริกาลดลง มาตรการและอุปสรรค์ดังกล่าวมีผลกระทบเช่นเดียวกับการกีดกันทางการค้าแบบดั้งเดิมข้อ ข้อจำกัดทางการค้าแบบดิจิทัลสามารถจัดประเภทอุปสสรค์หรือข้อกีดกันทางภาษีศุลกากรหรือไม่ใช่ภาษีและมีหลากหลายรูปแบบ ซึ่งยังไม่มีความชัดเจน เนื่องจากบางคนอาจเห็นว่าเป็นการกีดกันทางการค้า แต่บางคนอาจอาจมองว่าจำเป็นเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของนโยบายภายในประเทศ

ตัวอย่างประเด็นการค้าที่สำคัญ เช่น  อำนาจอธิปไตยทางอินเทอร์เน็ต กล่าวคือในบางประเทศรัฐบาลพยายามควบคุมข้อมูลดิจิทัลอย่างเข้มงวดภายในเขตแดนของตนเช่นข้อมูลใดที่ผู้คนสามารถเข้าถึงออนไลน์และวิธีการแบ่งปันข้อมูลทั้งภายในและภายนอกเขตแดนสร้างการกีดกันทางการค้าดิจิทัล เช่น บริษัท ที่ดำเนินงานในประเทศจีนประสบปัญหาและอุปสรรคที่หลากหลายเช่นการเซ็นเซอร์ (ที่เรียกว่า "Great Firewall") ข้อกำหนดในการใช้มาตรฐานท้องถิ่นและการตรวจสอบความปลอดภัยระดับชาติ  หรือกฎหมายรัสเซียห้ามโครงข่ายสื่อเสมือนส่วนบุคคล (Virtual Private Network) และการกำหนดให้การผู้ให้บริการการมีหน้าที่ส่งข้อความที่เข้ารหัสของผู้ใช้ตามคำสั่ง การจำกัดการไหลของข้อมูลของผู้ให้บริการภายในประเทศและข้ามพรมแดน เป็นต้น

แม้ว่าบริษัทต่างๆ พยายามเข้าถึงตลาดโดยมีประสิทธิภาพและมีข้อจำกัดน้อยที่สุด โดยเฉพาะการย้ายข้อมูลข้ามเขตแดนของประเทศหรือใช้บริการคลาวด์อย่างอิสระ ในขณะที่หน่วยงานกำกับดูแลต้องการส่งเสริมให้มีความปลอดภัยและคุ้มครองความเป็นส่วนตัวของข้อมูลส่วนบุคคลหรือสนับสนุนบริษัทภายในประเทศอาจกำหนดนโยบายหรือมาตรการสำหรับการจัดเก็บข้อมูลในท้องถิ่นหรือการใช้คู่ค้าในท้องถิ่นหรือปัจจัยการผลิต ซึ่งอาจเป็นการเพิ่มต้นทุนสำหรับบริษัทต่างประเทศ จากการสำรวจในปี พ.ศ.  2560 โดยคณะกรรมาธิการการค้าระหว่างประเทศของสหรัฐอเมริกาพบว่าการแปลงข้อมูลเป็นมาตรการทางนโยบายที่มีการอ้างถึงมากที่สุดว่าเป็นอุปสรรคต่อการค้าดิจิทัล ตัวอย่างเช่น ข้อบังคับว่าด้วยการคุ้มครองข้อมูลของสหภาพยุโรปมีข้อจำกัดในการใช้งานและการถ่ายโอนข้อมูลส่วนบุคคลของบุคคลข้ามพรมแดน การถ่ายโอนเทคโนโลยี การขโมยข้อมูลทางไซเบอร์ หรือบังคับการละเมิดสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา (IPR) หรือการขาดการบังคับใช้ทรัพย์สินทางปัญญาอาจจำกัดความสามารถของบริษัทในการได้รับประโยชน์อย่างเต็มที่จากนวัตกรรมและการลงทุนเช่นความลับทางการค้าอัลกอริทึมกรรมสิทธิ์หรือซอร์สโค้ด การละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาในสภาพแวดล้อมดิจิทัลนั้นเป็นเรื่องยากโดยเฉพาะอย่างยิ่งในการหาปริมาณ แต่ถือว่ามีนัยสำคัญอาจเกินปริมาณการขายผ่านตลาดทางกายภาพดั้งเดิมหรือการดาวน์โหลดที่ถูกกฎหมาย หรือประเด็นด้านกฎระเบียบ รัฐบาลอาจกำหนดข้อกำหนดที่ถือว่าเป็นภาระมากเกินไปโดยบริษัท และเพิ่มต้นทุนหรือสนับสนุนบริษัทในท้องถิ่น ยกตัวอย่างเช่นอาจมีการบังคับใช้กฎระเบียบในลักษณะที่มีการเลือกปฏิบัติหรือข้อจำกัดการค้ามากเกินไปสร้างอุปสรรคทางการค้าให้กับบริษัทต่างประเทศ ตัวอย่างเช่น อินเดียมีการลงทะเบียนภาคบังคับของการนำเข้าสินค้าเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารทั้งหมดกับหน่วยงานมาตรฐานแห่งชาติ

การค้าดิจิทัลในข้อตกลงทางการค้าสหรัฐอเมริกได้พยายามต่อสู้กับอุปสรรคการค้าดิจิทัลผ่านการเจรจาของกฎและระเบียบวินัยในข้อตกลงการค้าเสรี (FTAs) และในเวทีพหุภาคี รัฐสภาสหรัฐอเมริกาได้จัดตั้งวัตถุประสงค์การเจรจาการค้าของสหรัฐฯเกี่ยวกับการค้าดิจิทัลในหน่วยงานส่งเสริมการค้าของสหรัฐฯ (TPA) วัตถุประสงค์พยายามขจัดอุปสรรคในการค้าขายสินค้าและบริการดิจิทัลตรวจสอบให้แน่ใจว่ามีการไหลของข้อมูลข้ามพรมแดนและกำจัดและป้องกันมาตรการการแปลในข้อตกลงทางการค้าในอนาคตของสหรัฐอเมริการะหว่างวัตถุประสงค์อื่น ๆ (P.L. 114-26)

สำหรับบทบาทขององค์การการค้าโลก (WTO) นั้น องค์การการค้าโลกก่อตั้งขึ้นในปี พ.ศ. 2538 ก่อนที่อินเทอร์เน็ตในปัจจุบันจะเข้าถึงอินเทอร์เน็ตและการเติบโตอย่างต่อเนื่องของกระแสข้อมูลทั่วโลก ตั้งแต่นั้นมาไม่มีการทำข้อตกลงที่ครอบคลุมเกี่ยวกับการค้าดิจิทัล ข้อตกลงองค์การการค้าโลกที่มีอยู่บางส่วนครอบคลุมด้านการค้าดิจิทัล จนถึงวันนี้สมาชิกองค์การการค้าโลกได้ตกลงที่จะประกาศพักชำระภาษีศุลกากรชั่วคราวสำหรับการส่งสัญญาณอิเล็กทรอนิกส์ แต่บางประเทศเช่นอินเดียได้แนะนำว่าหน้าที่เกี่ยวกับผลิตภัณฑ์ดิจิทัลอาจเป็นแหล่งรายได้ของรัฐบาลในอนาคต ข้อตกลงทั่วไปว่าด้วยการค้าบริการ (GATS) มีข้อผูกพันในการไม่เลือกปฏิบัติและความโปร่งใสที่ครอบคลุมภาคบริการและรูปแบบของอุปทานที่สมาชิกได้ตกลงกัน การค้าแบบดิจิทัลการไหลของข้อมูลและอุปสรรคทางการค้าอื่น ๆ ไม่รวมอยู่ในนั้น ข้อตกลงด้านเทคโนโลยีสารสนเทศขององค์การการค้าโลก (ITA) ช่วยลดภาษีศุลกากรในรายการสินค้าเทคโนโลยีสารสนเทศ และได้รับการปรับปรุงในปี พ.ศ. 2558 เพื่อรวมเทคโนโลยีใหม่ที่ขับเคลื่อนการค้าดิจิทัล เช่น เซมิคอนดักเตอร์แบบหลายองค์ประกอบข้อตกลงด้านเทคโนโลยีสารสนเทศเป็นข้อตกลงแบบพหุภาคี รวมถึงสหรัฐอเมริกาและอีก 53 ประเทศ ประโยชน์ของข้อตกลงนี้ได้รับการขยายไปยังประเทศที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง (MFN) แก่สมาชิกองค์การการค้าโลกทุกคน ข้อตกลงขององค์การการค้าโลกในเรื่องที่เกี่ยวข้องกับการค้าของสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา (TRIPS) ให้มาตรฐานขั้นต่ำของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาและการบังคับใช้กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาตัวอย่างของปัญหาและอุปสรรคที่มีต่อการค้าดิจิตอลมีดังนี้
 อัตราภาษีสูงและ/หรือเกณฑ์ขั้นต่ำที่ต่ำสุด
 การเลือกปฏิบัติต่อสินค้า/บริการดิจิทัล
 ข้อกำหนดด้านการสนับสนุนธุรกิจท้องถิ่น (เช่น ศูนย์ข้อมูลหรือคอมพิวเตอร์)
 ข้อจำกัดการไหลของข้อมูลข้ามพรมแดน หรือซัพพลายเออร์
 การเลือกปฏิบัติต่อมาตรฐาน
 การกรองหรือการบล็อกข้อมูลหรือเว็บไซต์
 การละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา
 การขโมยความลับทางการค้า
 ข้อกำหนดสำหรับการเปิดเผยซอร์สโค้ดการถ่ายโอนเทคโนโลยีหรือข้อมูลการเข้ารหัสลับกรรมสิทธิ์

ในเดือนมกราคม พ.ศ. 2562 สหรัฐอเมริกาเป็นภาคีสมาชิกของข้อตกลงองค์การการค้าโลก (WTO) ซึ่งร่วมกับกว่า 70 ประเทศได้พยายามเจรจาลดอุปสรรคทางการค้าระบบพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ รัฐบาลสหรัฐฯ เสนอข้อตกลงที่มีมาตรฐานสูงกว่ากรอบข้อตกลงเดิมขององค์การการค้าโลกกล่าวคืออยู่ในระดับเดียวกับเนื้อหาของข้อตกลงเขตการค้าเสรีแบบทวิภาคีที่สหรัฐอเมริกาใช้การเจรจากับประเทศคู่ค้า เพื่อกำหนดกฎเกณฑ์การค้าดิจิทัลใหม่ ที่มุ่งเน้นสร้างสมดุลของนวัตกรรมและอินเทอร์เน็ตแบบเปิดที่มีวัตถุประสงค์ด้านความปลอดภัยและความเป็นส่วนตัวด้วย ตัวอย่างเช่น ข้อตกลงเขตการค้าเสรีเกาหลีใต้ (KORUS) มีข้อบทว่าด้วยการค้าดิจิทัลที่เข้มที่สุดในเขตการค้าเสรีของสหรัฐอเมริกาที่ขณะนี้มีผลบังคับใช้ ได้มีการวางหลักการไม่เลือกปฏิบัติผลิตภัณฑ์ดิจิทัล ข้อห้ามจัดเก็บภาษีศุลกากร ความโปร่งใส การรับรองความถูกต้องทางอิเล็กทรอนิกส์ และการค้าไร้กระดาษ ความร่วมมือในการคุ้มครองผู้บริโภค และส่งเสริมการไหลของข้อมูลข้ามพรมแดน เป็นต้น

ที่น่าสนใจคือข้อตกลงการค้าเสรีอเมริกาเหนือ (NAFTA) ที่มีผลบังคับใช้เมื่อการใช้อินเทอร์เน็ตและพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์อยู่ในระยะเริ่มต้น ซึ่งสหรัฐอเมริกาเสนอให้เจรจาปรับปรุงใหม่ เรียกว่า ข้อตกลงเขตการค้าเสรีระหว่างสหรัฐฯ - เม็กซิโก - แคนาดา (USMCA) ซึ่งบรรจุบทบัญญัติเกี่ยวกับการค้าดิจิทัลและการไหลเวียนของข้อมูลอย่างเสรีในหลายบทของข้อตกลงและจัดการกับอุปสรรคทางการค้าดิจิทัลที่หลากหลายด้วย โดยมีข้อห้ามเกี่ยวกับภาษีศุลกากร ข้อผูกพันที่ไม่เลือกปฏิบัติ และข้อจำกัดเกี่ยวกับการไหลของข้อมูลข้ามพรมแดน ข้อกำหนดการบังคับให้เปิดเผยซอร์สโค้ดหรืออัลกอริทึม การถ่ายโอนเทคโนโลยีหรือการเข้าถึงข้อมูลการเข้ารหัสลับที่เป็นกรรมสิทธิ์ นอกจากนี้ ยังมีมาตรการที่เกี่ยวข้องกับลายเซ็นอิเล็กทรอนิกส์ ทางเลือกของผู้บริโภคการรับรองความถูกต้องและการต่อสู้กับการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาบนอินเทอร์เน็ต ซึ่งกำหนดให้ประเทศภาคีต้องกำหนดขั้นตอนทางแพ่งและทางอาญาและบทลงโทษสำหรับการขโมยความลับทางการค้ารวมถึงการโจรกรรมทางไซเบอร์การจัดตั้งกฎหมายคุ้มครองผู้บริโภคและกรอบความเป็นส่วนตัวทางกฎหมายเพื่อปกป้องข้อมูลส่วนบุคคลที่สะท้อนแนวทางสากล เพื่อความสมดุลของความเป็นส่วนตัวและการไหลของข้อมูลที่เปิดกว้างฝ่ายตกลงที่จะพัฒนาและส่งเสริมระบบการทำงานร่วมกันระหว่างระบบความเป็นส่วนตัว ข้อตกลงที่เสนอนี้ยังตระหนักถึงวิธีการที่อยู่บนพื้นฐานของความเสี่ยงและความจำเป็นในการเสริมสร้างความร่วมมือระหว่างรัฐบาลเกี่ยวกับการรักษาความปลอดภัยทางไซเบอร์ บทบัญญัติจะส่งเสริมการใช้ข้อมูลรัฐบาลแบบเปิด สมาชิกรัฐสภาและผู้บริหารของรัฐบาลในยุคประธานาธิบดีทรัมป์บางคนเสนอแนะา ข้อตกลงเขตการค้าเสรีระหว่างสหรัฐฯ - เม็กซิโก - แคนาดา เป็นโมเดลหรือกรอบสำหรับการเจรจาข้อตกลงการค้าเสรีในอนาคต

ต้นเดือนตุลาคม พ.ศ. 2562 สหรัฐอเมริกาและญี่ปุ่นได้ประกาศว่าสามารถบรรลุข้อตกลงการค้าเสรีแบบจำกัดขอบเขตได้ โดยไม่ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาของสหรัฐอเมริกา ซึ่งมีเนื้อหาครอบคลุมสินค้าเกษตร การลดภาษีศุลกร และรวมทั้งการค้าดิจิทัล โดยจะมีผลใช้บังคับเร็วๆ นี้ กล่าวคือทั้งสหรัฐอเมริกาและญี่ปุ่นในฐานะที่เป็นสองประเทศที่ก้าวหน้าทางดิจิทัลมากที่สุดในโลกเห็นชอบร่วมกันในการกำหนดกฎเกณฑ์สนับสนุนผู้ให้บริการหรือซัพพลายเออร์ด้านดิจิทัลทุกภาคส่วนของเศรษฐกิจในการประดิษฐ์และเติบโต รวมทั้งหวังให้ประเทศอื่นเลียนแบบอย่างตาม ข้อตกลงการค้าดิจิทัลระหว่างสหรัฐอเมริกาและญี่ปุ่นสอดคล้องเป็นไปในทิศทางเดียวกับข้อตกลงของสหรัฐอเมริกา - เม็กซิโก - แคนาดา (USMCA) เนื่องจากเป็นข้อตกลงการค้าที่ครอบคลุมและมีมาตรฐานสูงที่สุดซึ่งจัดการกับอุปสรรคทางการค้าดิจิทัลที่เคยเจรจา ข้อตกลงนี้จะช่วยผลักดันความเจริญทางเศรษฐกิจส่งเสริมการค้าที่เป็นธรรมและสมดุลมากขึ้นและประกันว่ากฎที่ใช้ร่วมกันจะสนับสนุนธุรกิจในภาคส่วนสำคัญที่ทั้งสองประเทศเป็นผู้นำโลกในด้านนวัตกรรม

สำหรับเนื้อของบทบัญญัติเกี่ยวกับข้อตกลงเกี่ยวกับการค้าดิจิทัล สรุปสาระสำคัญได้ดังนี้
-  ห้ามมิให้มีการจัดเก็บภาษีศุลกากรกับผลิตภัณฑ์ดิจิทัลที่จำหน่ายทางอิเล็กทรอนิกส์ เช่น หนังสืออิเล็กทรอนิกส์ วิดีโอเพลงซอฟต์แวร์และเกม
- สร้างความมั่นใจในการปฏิบัติที่ไม่เลือกปฏิบัติต่อผลิตภัณฑ์ดิจิตอลรวมถึงความครอบคลุมของมาตรการภาษี
- ประกันว่าข้อมูลสามารถโอนย้ายข้ามเขตแดนโดยผู้จัดหาทั้งหมดรวมถึงผู้ให้บริการทางการเงิน
- อำนวยความสะดวกในการทำธุรกรรมทางดิจิตอลโดยอนุญาตให้ใช้การรับรองความถูกต้องทางอิเล็กทรอนิกส์และลายเซ็นอิเล็กทรอนิกส์
 พร้อมทั้งปกป้องข้อมูลที่เป็นลับของผู้บริโภคและธุรกิจและประกันว่ามีการใช้บังคับการคุ้มครองผู้บริโภคกับตลาดดิจิตอล
- ห้ามการใช้มาตรการจำกัดการเคลื่อนย้ายข้อมูลออกนอกประเทศ โดยเฉพาะข้อจำกัดเกี่ยวกับการจัดเก็บและประมวลผลข้อมูล การส่งเสริมและปกป้องข้อมูลในระบบนิเวศดิจิทัลระดับโลก ที่สำคัญต้องคำนึงถึงผู้ให้บริการด้านการเงินในกรณีที่ผู้กำกับดูแลทางการเงินสามารถเข้าถึงข้อมูลที่จำเป็นในการปฏิบัติตามข้อบังคับด้านการกำกับดูแลและการกำกับดูแล
-  การส่งเสริมการทำงานร่วมกันระหว่างรัฐบาลและระหว่างภาครัฐกับภาคเอกชน โดยยึดหลักปฏิบัติการร่วมของผู้ให้บริการหรือซัพพลายเออร์ในการรับมือกับความท้าทายในโลกไซเบอร์
- การปกป้องจากการบังคับให้เปิดเผยข้อมูลบังคับซอร์สโค้ดและอัลกอริธึมของคอมพิวเตอร์ที่เป็นกรรมสิทธิ์ของเอกชน
- การส่งเสริมการเข้าถึงข้อมูลสาธารณะที่รัฐบาลสร้างขึ้น
- การตระหนักถึงกฎเกี่ยวกับความรับผิดทางแพ่งเกี่ยวกับเนื้อหาของบุคคลที่สามสำหรับแพลตฟอร์มอินเทอร์เน็ตที่ขึ้นอยู่กับการโต้ตอบกับผู้ใช้งาน
- การประกันการคุ้มครองผู้บริโภคที่มีผลบังคับใช้ รวมถึงความเป็นส่วนตัวและการสื่อสารที่ไม่พึงประสงค์ซึ่งนำไปใช้กับตลาดดิจิทัลและส่งเสริมการทำงานร่วมกันของระบบการบังคับใช้กฎหมาย เช่น ระบบความเป็นส่วนตัวข้ามพรมแดน APEC (CBPR)
- การประกันว่าบริษัทที่ใช้เทคโนโลยีการเข้ารหัสอย่างมีประสิทธิภาพและปกป้องนวัตกรรมสำหรับผลิตภัณฑ์เชิงพาณิชย์ที่ใช้การเข้ารหัสสอดคล้องกับกฎหมายที่บังคับใช้

ดังนั้น จะเห็นได้ว่าหลักการข้างต้นนี้จะเป็นแนวทางของสหรัฐอเมริกาในการเจรจาข้อตกลงเกี่ยวกับการค้าดิจิทัลกับประเทศคู่ค้าต่างๆ ในอนาคต