กฎหมายและศีลธรรม

ในอดีตกฎหมายและศีลธรรมยากที่แบ่งแยกออกจากกัน มีคำพูดของนักปราชญ์ชาวกรีกที่เสนอแนะว่าคนดีเป็นบุคคลที่จะทำสิ่งใดที่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งในยุคแรกคนดีเป็นผู้สร้างกฎหมายโดยเป็นคนที่พิจารณาตัดสินว่าอะไรดีและอะไรผิด ต่อมามีนักปราชญ์พยายามหาความแตกต่างระหว่างอะไรที่เป็นกฎหมายและอะไรที่ถูกต้องตามกฎหมายตามผู้มีอำนาจทางการเมืองและอะไรที่ควรเป็นกฎหมายสอดคล้องกับอะไรที่ถูกต้องและเป็นธรรม ตัวอย่างเช่น อะไรที่เราควรเรียกว่าถูกต้องตามศีลธรรม เราสามารถแบ่งแยกระหว่างอะไรที่เป็นกฎหมายหรืออะไรที่ถูกต้องตามจารีตประเพณีและอะไรที่ถูกต้องตามธรรมชาติ หรือที่เรียกว่าชอบด้วยศีลธรรม

บางครั้งมีความชัดเจนในทางตรงกันข้ามระหว่างอะไรที่เป็นคำสั่งของพระเจ้า เช่น อะไรที่ชอบด้วยศีลธรรม และอะไรคือคำสั่งของผู้มีอำนาจทางการเมือง เช่น อะไรที่ชอบด้วยกฎหมาย ในบทละครแอนทราโกนีได้อธิบายไว้ในกรณีที่ตัวเอกท้าทายคำส่งของกษัตริย์ซึ่งถือเป็นแหล่งความชอบด้วยกฎหมายในสถานการณ์ดังกล่าวและหน้าที่ฝังศพของพี่ชายซึ่งเป็นการกระทำที่ชอบด้วยศีลธรรม ความย้อนแย้งดังกล่าวระหว่างสิ่งที่รัฐกำหนดและสิ่งที่พระเจ้าสั่งสอนไม่ใช่หนทางหรือวิธีการที่แบ่งแยกระหว่างกฎหมายและศีลธรรมได้อย่างชัดเจน

กฎหมายเป็นข้อความคิดที่ยากจะกำหนดนิยามความหมายที่ชัดเจนซึ่งมีการถกเถียงกันอย่างมากในเชิงวิชาการ แต่ที่นิยมให้คำจำกัดความว่าหมายถึงกฎที่กำกับสังคมที่มนุษย์อยู่ร่วมกันเพื่อให้การรักษาความสงบเรียบร้อยภายในสังคม กฎดังกล่าวถูกสร้างด้วยความกังวลในแง่มุมของพฤติกรรมและการกระทำของมนุษย์ ตั้งแต่สัญญา ละเมิด ทรัพย์สิน การจราจร และการกำกับดูแลด้านความปลอดภัยของมนุษย์ในแง่ต่างๆ  ตามสารานุกรมบริทานิกาได้อธิบายคำว่า กฎหมาย หมายถึงรูปแบบเฉพาะของการควบคุมในสังคมที่มีการจัดระเบียบทางการเมืองและศีลธรรม วัตถุประสงค์ของกฎหมายของมนุษย์คือความดีร่วมมากกว่าความดีของแต่ละตัวบุคคล เพื่อให้เกิดการสร้างความเรียบร้อยอย่างใดอย่างหนึ่งที่ชัดเจนเพื่อปกป้องสังคมโดยรวม หากปราศจากกฎหมายจะไม่มีสังคม รูปแบบแรกของกฎหมายในความหมายนี้ก็คือวัฒนธรรมของชุมชนที่แสวงหาความยุติธรรมเพื่อให้เกิดประโยชน์ในชุมชนในลักษณะที่ก่อตัวเป็นอารยธรรมในเวลาต่อมา

สำหรับศีลธรรมได้รับการอธิบายแตกต่างออกไป ว่าหมายถึงประมวลความเชื่อ ค่านิยม หลักการ และมาตรฐานของพฤติกรรมมนุษย์ ในบางครั้งกฎหมายก็อิงศีลธรรม ตามความเห็นของนักสังคมวิทยา เอมิล ดูรไกม์ อธิบายว่าเป็นการยากที่จะระบุกลุ่มของค่านิยมทางศีลธรรมที่เป้นที่ยอมรับของสมาชิกในสังคมสมัยใหม่ทั้งหมดได้ ศีลธรรมเป็นจิตสำนึกของบุคคลเกี่ยวกับถูกหรือผิดที่อาจได้รับอิทธิพลมาจากหลายแหล่งที่แตกต่างกัน เช่น พ่อแม่ เพื่อน สื่อ โรงเรียน ที่ทำงาน เป็นต้น ดังนั้น ศีลธรรมจึงเป็นศาสตร์ว่าด้วยสิ่งที่มนุษย์ควรกระทำ เช่น อะไรเป็นหนทางที่ถูกต้อในการกระทำและอะไรเป็นสิ่งผิด แนวคิดพื้นฐานของศีลธรรมเป็นความผิดชอบชั่วดีเป็นสิ่งสากลในสังคมหรือชุมชนนั้น หากภายในจิตใจของคนไม่มีเรื่องของศีลธรรม ก็จะลดทอนความศักดิ์สิทธิของกฎหมายลง ความผูกันหรือยอมปฏิบัติตามกฎหมายนั้นเนื่องจากการกลัวถูกลงโทษจากการบังคับใช้กฎหมาย วัตถุประสงค์ของศีลธรรมจึงเป็นเรื่องประกันความถูกต้องของจิตสำนึกของมนุษย์รายบุคคลซึ่งกฎหมายไม่สามารถบังคับจิตสำนึกให้ปฏิบัติตามได้

นักปราชญ์ชาวกรีก เพลโต้ ที่กล่าวถึงความแตกต่างระหว่างการมีอยู่และความเป็นจริง หรือระหว่างสิ่งที่ดูเหมือนอย่างผิวเผินหรือปรากฎในกรณีศึกษา และสิ่งที่ผ่านเปิดเผยและมีการตรวจสอบอย่างสมเหตุสมผล ตัวอย่างเช่น เพลโต้อธิบายว่าความรู้ของสิ่งที่เป็นธรรมหรือศีลธรรม และความสามารถในการแบ่งแยกความแตกต่างระหว่างความยุติธรรมที่แท้จริงหรือศีลธรรมจากสิ่งที่เห็นได้ชัดว่าเป็นธรรมซึ่งขึ้นอยู่กับพัฒนการและการใช้เหตุผลของมนุษย์ จึงมีความใกล้ชิดกันระหว่างความยุติธรรมที่แท้จริงหรือศีลธรรมและความเป็นมนุษย์ที่สมบูรณ์หรือความรุ่งเรือง การจัดการทางกฎหมายและทางการเมืองแตกต่างจากความยุติธรรมที่แท้จริงที่ควรถูกทดแทนด้วยการจัดการที่ส่งเสริมให้เกิดความยุติธรรมที่ดีขึ้นและดังนั้นความอยู่ดีกินดี

สำหรับในโลกยุคใหม่ก็เช่นกัน กฎหมายและศีลธรรมก็ยังคงถือว่าเป็นศาสตร์ที่แยกออกจากกันไม่เกี่ยวข้องกัน แต่มีความเกี่ยวข้องกันคือจริยธรรมเชิงกฎหมาย (legal ethics) ที่เป็นเรื่องของความซื่อสัตย์ทางวิชาชีพของนักกฎหมาย แต่ก็ไม่ได้อิงความคิดความถูกต้องหรือความผิดชอบชั่วดีของกฎหมายใดเป็นการเฉพาะ ซึ่งถูกวิจารณ์ว่าอาจเป็นผลมาจากการลดลงของอิทธิพลแนวคิดของความจริวเกี่ยวกับมนุษย์และกฎหมายธรรมชาติ ที่ปล่อยให้สิทธิของมนุษย์ลดลงในการต่อต้านกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมและเปิดโอกาสให้เกิดเผด็จการในการใช้กฎหมายหรือการใช้อำนาจในทางกฎหมายเพิ่มมากขึ้นในหลากหลายรูปแบบ ที่จริงแล้วเรื่องดังกล่าวสามารถมองเห็นและเข้าใจได้ไม่ยาก แต่เนื่องจากผู้คนจำนวนมากมองเรื่องดังกล่าวอย่างผิวเผินไม่มีปฏิกิริยาต่อเรื่องนี้เว้นแต่ตนเองต้องเผชิญกับเรื่องดังกล่าว จึงจะสามารถสะท้อนแนวคิดดังกล่าวนี้ 

นักวิจารณ์บางคนได้สรุปว่าแม้ว่ากฎหมายและศีลธรรมไม่ได้ในความหมายในลักษณะเดียวกัน ทั้งที่ควรจะเป็นเนื่องจากมีความพึ่งพาระหว่างกัน กฎศีลธรรมแบ่งแยกความผิดชอบชั่วดีของการกระทำของมนุษย์ โดยมีเป้าหมายให้มนุษย์ทั้งหมดดีขึ้นพัฒนาขึ้นทั้งในแง่ของตนเองและสังคม ในขณะที่กฎหมายในแง่ของการเมืองมีเป้าหมายที่ทำให้มนุษย์อยู่ร่วมกันในสังคมหรือชุมชนโดยยึดหลักความยุติธรรม สงบสันติ และมีเสรีภาพ ซึ่งแน่นอนส่งผลให้เกิดเงื่อนไขบางประการในแง่ของความยุติธรรมตามความจริงและพฤติกรรมของมนุษย์ที่เป็นผลลัพท์ทางอ้อม อารยธรรมของมนุษย์ไม่อาจเกิดขึ้นได้โดยปราศจากกฎหมายและศีลธรรมที่ยนหยัดอยู่เคียงข้างกันค้ำชู วิกฤตต่างๆที่เกิดขึ้นในช่วงที่ผ่านมาได้เขย่าวัฒธรรมและความเจริญทางอารยธรรมไปยังรากฐานเนื่องจากการแบ่งแยกกฎหมายและศีลธรรมออกจากกัน รวมถึงการปฏิเสธแนวคิดของความจริงในการรวมมนุษย์เข้าด้วยกันเป็นหนึ่งเดียว การผูกพันให้เป็นหนึ่งเดียวระหว่างมนุษย์นั้นมีความเปราะบางและไม่เข้มแข็งในกรณีที่ต้องมีการแบ่งปันผลประโยชน์โดยเฉพาะด้านวัตถุและกรณีที่ผลประโยชน์ส่วนตัวอาจชักนำให้มีการแตกแยกหรือปะทะกันเกิดขึ้น ความเข้มแข็งของการรวมกลุ่มจะเกิดขึ้นต่อต้านกับการแบ่งแยกก็ต่อเมื่อมนุษย์มีคุณค่าร่วมกันในการมองและแก้ไขปัญหาไม่ว่าจะเป้นการแบ่งปันทางคุณค่า ค่านิยม ความรักชาติ หรือความเชื่อศรัทธาทางศาสนา เป็นต้น

ดังนั้น จริยธรรมอ้างสิทธิในการวิจารณ์การจัดการทางกฎหมายและแนะนำการเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้น การโต้เถียงในประเด็นกฎหมาย บ่อยครั้งทีโต้เถียงในประเด็นทางศีลธรรมด้วย
ความสัมพันธ์ระหว่างศีลธรรมกีบกฎหมายสรุปได้ดังนี้
(1) การมีอยู่ของกฎหมายที่ไม่เป็นธรรม เช่น กฎหมายทาส เป็นข้อพิสูจน์ว่ากฎหมายกับศีลธรรมไม่ใช่สิ่งเดียวกันและไม่ได้เกิดจากสิ่งเดียวกัน
(2) การมีอยู่ของกฎหมายที่มีวัตถุประสงค์เพื่อป้องกันคุณค่าพื้นฐาน เช่น กฎหมายอาญาที่ลงโทษการฆาตกรรม การขโมย ข่มชืนหรือทำร้ายร่างกาย เป็นต้น  เป้นสิ่งพิสูจน์ว่าทั้งกฎหมายและศีลธรรมสามารถทำงานร่วมกันได้
(3) กฎหมายสามารถกำหนดอะไรคือการกระทำผิดที่ถือว่าเป็นการกระทำที่ผิดและควรถูกลงโทษ แม้ว่ากฎหมายจะละเลยเจตนาของบุคคลหรือความคิดของบุคคลก็ตาม เพราะกฎหมายไม่สามารถจัดการได้ ในขณะที่ศีลธรรมจะตัดสินบุคคลบนเจตนาและคุรลักษณะซึ่งแตกต่างจากกฎหมาย
(4) กฎหมายควบคุมพฤติกรรมอย่างน้อยบางส่วนจากความกลัวถูกลงโทษ ศีลธรรมจะกลายเป็นนิสัยหรือลักษณะที่ควบคุมพฤติกรรมโดยไม่ต้องมีการใช้กำลัง เพราะบุคคลต้องควบคุมตนเอง บุคคลที่มีศีลธรรมกระทำในสิ่งที่เหมาะสมเพราะเป็นสิ่งที่ดีที่ควรจะกระทำ
(5) ศีลธรรมสามารถมีอิทธิพลต่อกฎหมายในแง่ที่ว่าสามารถให้เหตุผลว่าทำไม่การกระทำดังกล่าวผิดกฎหมาย
(6) กฎหมายสามารถแสดงออกทางศีลธรรมต่อสาธารณะได้โดยการทำให้เป็นลายลักษณ์อักษร เป็นหลักากรพื้นฐานของพฤติกรรมที่คนในสังคมทั่วไปให้การยอมรับ พร้อมทั้งเป้นแนวทางในการให้การศึกษาแก่คนรุ่นต่อไปให้ทราบคุณค่าทางสังคมที่ต้องการปลูกฝัง

หลักการสื่อสารมวลชน

ประการแรก วิชาชีพสื่อสารมวลชนมีพันธะหน้าที่ในการนำเสนอความจริง เนื่องจากระบอบประชาธิปไตยต้องพึงพาและส่งเสริมให้ประชาชนมีข้อเท็จจริงที่ถูกต้องและน่าเชื่อถือในบริบทที่มีความหมาย วิชาชีพสื่อสารมวลชนไม้ได้ติดตามความจริงในแง่ของปรัชญา แต่สามารถและต้องติดตามความจริงในแง่ทางปฏิบัติ ความจริงของสื่อสารมวลชนคือกระบวนการที่เริ่มต้นด้วยวิทยาการของวิชาชีพของการรวบรวมและตรวจสอบข้อเท็จจริง นักสื่อสารมวลชนพยายามที่จะนำเสนอความหมายของข่าวที่น่าเชื่อถือและเป็นธรรมมีการตรวจสอบความถูกต้องให้ทันสมัยและต้องมีการตรวจสอบต่อเนื่องในอนาคตด้วย นักสื่อสารมวลชนควรมีความโปร่งใสเท่าที่จะเป็นไปได้เกี่ยวกับแหล่งข่าวและวิธีการเพื่อให้ผู้รับข่าวสารสามารถประเมินข้อมูลข่าวสาร ความถูกต้องเป็นหลักการพื้นฐานสำคัญที่ก่อให้เกิดทุกสิ่งตั้งแต่เนื้อหา การตีความ ข้อเสนอแนะ การวิจารณ์ การวิเคราะห์ และการโต้แย้ง ความจริงในช่วงระยะเวลาหนึ่งเกิดจากเวทีนี้ ประชาชนต้องเผชิญการไหลเวียนของข้อมูลข่าวสารที่มากขึ้น จึงมีความจำเป็นต้องการรู้แหล่งที่มาของแห่ลงข่าวว่ามีความน่าเชื่อถือหรือไม่เพื่อตรวจสอบความถูกต้องของข้อมูลข่าวสารและบริบทแวดล้อมดังกล่าว

ประการที่สองความซื่อสัตย์ต่อประชาชน ในขณะที่องค์กรข่าวตอบคำถามต่อประชาชน ผู้ถือหุ้นและโฆษณา นักสื่อสารมวลชนในองค์กรต้องรักษาความรู้สึกซื่อสัตย์ต่อประชาชนและผลประโยชน์สาธารณะที่ยิ่งใหญ่กว่าหากมีการเผยแพร่ข่าวสารโดยปราศความกลัวและอคติ พันธะหน้าที่ดังกล่าวต่อประชาชนเป็นพื้นฐานหลักของหน่วยงานหรือองค์กรข่าวที่มีเครดิตน่าเชื่อถือ การนำเสนอที่บอกเล่าต่อผู้ชมว่าหัวข้อข่าวไม่ได้เข้าข้างเพื่อนหรือผู้โฆษณา พันธะดังกล่าวหมายความว่าผู้สื่อข่าวต้องนำเสนอภาพของความเป็นตัวแทนของกลุ่มประชาชนที่เกี่ยวข้องในสังคม การละเลยประชาชนบางกลุ่มมีผลให้เกิดการพรากสิทธิจากพวกเขาเหล่านั้น ตามทฤษฎีที่ให้ความสำคัญกับอุตสาหกรรมข่าวสมัยใหม่คือความเชื่อว่าการสร้างความน่าเชื่อถือแก่ผู้ชมที่ซื่อสัตย์และครอบคลุมกว้างขวาง ความสำเร็จทางเศรษฐกิจจะตามมา ในแง่ดังกล่าวบุคคลในทางธุรกิจในองค์กรข่าวต้องทะนุถนอมความซื่อสัตย์ต่อประชาชนไว้โดยไม่แสวงหาประโยชน์โดยมิชอบ

ประการที่สาม ความสำคัญของการตรวจสอบความถูกต้อง นักสื่อสารมวลชนเชื่อมั่นในวิทยาการวิชาชีพในการตรวจสอยความถูกต้องของข้อมูล เมื่อแนวคิดของความเป็นกลางพัฒนาขึ้น ไม่ได้สะท้อนว่านักสื่อสารมวลชนมีความอิสระจากอคติ แต่มีการเรียกร้องวิธีการในการตรวจสอบข้อมูลที่แม่นยำ เช่น แนวทางที่โปร่งใสต่อหลักฐาน เพื่อมิให้ความอคติทางวัฒนธรรมและส่วนบุคคลทำลายความถูกต้องของงานดังกล่าว วิธีการคือความเป็นกลางไม่ใช่นักข่าว การมองหาพยานหลายแหล่งหลายคน การเปิดเผยแหล่งข่าวให้มากที่สุด หรือการสอบถามเพื่อหาความเห็นหลากหลายด้าน ซึ่งทั้งหมดจะส่งสัญญาณมาตรฐาน วิทยาการของการตรวจสอบความถูกต้องคือสิ่งที่แยกวิชาชีพสื่อสารมวลชนออกจากการสื่อสารแบบอื่น เช่น การโฆษณาชวนเชื่อ นวนิยาย หรือบังเทิง แต่ความจำเป็นสำหรับวิธีการของวิชาชีพไม้ได้รับการยอมรับอย่างสมบูรณ์ ในขณะที่นักสื่อสารมวลชนพัฒนาเทคนิคต่าง ๆในการพิจารณาข้อเท็จจริง เช่น การพัฒนาระบบในการทดสอบความน่าเชื่อถือของการตีความของนักข่าว

ประการที่สี่ ผู้สื่อสารภาคสนามต้องรักษาความเป็นอิสระจากสิ่งที่อยู่รอบ ๆ ความเป็นอิสระเป็นเงื่อนไขสำคัญของนักสื่อสารมวลชน หัวใจสำคัญของมันคือความเชื่อถือ ความเป็นอิสระทั้งจิตวิญญาณและหัวใจสำคัญกว่าความเป็นกลางที่นักสื่อสารมวลชนต้องยึดมั่นรักษาไว้ ในขณะที่บรรณาธิการและผู้ให้ความเห็นอาจไม่มีความเป็นกลาง แหล่งของความน่าเชื่อถือยังคงเป็นความถูกต้อง ความเป็นธรรมและความสามารถในการแจ้งข้อมูลไม่ใช่ให้ความสำคัญกับเฉพาะกลุ่มหรือเฉพาะผลลัพธ์ ความเป็นอิสระนั้นนักสื่อสารมวลชนต้องหลีกเลี่ยงความเป็นไปได้ในการหลีกห่างจากความยโส ชนชั้นนำ การแยกตัว และความลุ่มหลงตัวเอง

ประการที่ห้าต้องทำหน้าที่ตรวจสอบการใช้อำนาจอย่างอิสระ วิชาชีพสื่อสารมวลชนมีความสามารถแตกต่างในการทำหน้าที่เป็นคนเฝ้าระวังบุคคลที่มีอำนาจและมีตำแหน่งที่มีผลกระทบต่อประชาชน อันเป็นรากฐานสำคัญของสื่ออิสระ ศาลได้ยืนยันหลักฐานดังกล่าว และประชาชนก็มั่นใจและเชื่อใจ นักสื่อสารมวลชนมีพันธะหน้าที่ในการปกป้องเสรีภาพของผู้เฝ้าระวังโดยไม่บิดเบือนในการแสวงหาประโยชน์จากรายได้เชิงพาณิชย์

ประการที่หก ต้องมีเวทีสำหรับการวิจารณ์สาธารณะและการประนีประนอม สื่อใหม่เป็นช่องทางร่วมในการวิจารณ์สาธารณะและความรับผิดชอบได้ก่อให้เกิดพื้นฐานสำหรับสิทธิพิเศษ การถกเถียงทำหน้าที่รับใช้สังคมอย่างดีหากได้รับการแจ้งข้อเท็จจริงมากกว่าอคติและความคาดเดาหรือข่าวลือที่เลื่อนลอย ควรที่ส่งเสริมมุมมองและผลประโยชน์ที่แตกต่างหลากหลายในสังคม และจะบรรจุให้อยู่ในบริบทมากกว่าการให้ความสำคัญเพียงเพราะมีความขัดแย้งทางความคิดในการโต้แย้ง ความถูกต้องและความสัตย์จริงต้องการให้เกิดกรอบของการโต้เถียงที่เราต้องไม่ละเลยประเด็นของพื้นฐานร่วมเมื่อมีการแก้ไขปัญหาเกิดขึ้น

ประการที่เจ็ด ต้องทำให้มีความน่าสนใจและเกี่ยวข้องมากขึ้น นักสื่อสารมวลชนถือว่าเป็นนักเล่าเรื่องที่มีวัตถุประสงค์ ควรจะทำมากกว่าการรวบรวมให้ผู้อ่านหรือผู้ชมหรือการแบ่งความสำคัญเท่านั้น นักสื่อสารมวลชนต้องสร้างสมดุลว่าอะไรที่ผู้อ่านหรือผู้ชมรู้อะไรที่ต้องการอะไรที่ไม่คาดหวังแต่มีความจำเป็นต้องรู้ ในระยะสั้นต้องกระตุ้นให้ผู้ชมมีความสนใจและเกี่ยวข้องด้วยอย่างมีนัยสำคัญ ความมีประสิทธิภาพของแต่ละวิชาชีพสื่อสารมวลชนอาจวัดได้ทั้งจำนวนงานที่เข้าไปพัวพันเกี่ยวข้องกับผู้ชมและการให้ความกระจ่างแก่ผู้ชม ซึ่งหมายความว่าผู้สื่อข่าวต้องถามว่าข้อมูลข่าวสารที่มีมูลค่ามากที่สุดต่อประชาชนคืออะไรและอยู่ในรูปของอะไร ในขณะที่นักสื่อสารมวลชนควรเข้าถึงประเด็นรัฐบาลและความปลอดภัยสาธารณะ นักสื่อสารมวลชนจะถูกทับถมด้วยข้อมูลมหาศาลและข้อล่วงซึ่งสุดท้ายจะให้ข้อมูลเล็กน้อยแก่สังคม

ประการที่แปดต้องทำให้ข่าวมีความครอบคลุมและได้สัดส่วน การทำให้ข่าวได้สัดส่วนและไม่ละทิ้งสิ่งสำคัญไว้เป็นหัวใจของความเป็นจริง นักสื่อสารมวลชนในรูปของนักวาดการ์ตูนจะสร้างแผนที่สำหรับประชาชนในการพิจารณาและท่องไปในสังคม เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นจำนวนมากอาจมีทั้งสะเทือนอารมณ์ ธรรมดาทั่วไป ละทิ้งเหตุการณ์ หรือไม่ได้สัดส่วนในทางลบ ซึ่งจะทำให้เกิดแผนที่ที่น่าเชื่อถือน้อยลง  แผนที่ดังกล่าวควรรวมข่าวสารของชุมชนไม่เพียงแต่พื้นที่ที่น่าสนใจเท่านั้น ในการบรรลุเป้าหมายในห้องข่าวด้วยความหลากหลายของความคิดเห็นและมุมมอง แผนที่อาจเป็นเพียงการเปรียบเทียบ ความได้สัดส่วนและความครอบคลุมเป็นหัวข้อสำคัญ แต่การหลบหนีไม่ได้ลดความสำคัญลง

ประการที่เก้า นักสื่อสารมวลชนในภาคปฏิบัติต้องถูกยอมให้มีการจิตสำนึกส่วนตัว กล่าวคือนักสื่อสารมวลชนทุกคนต้องมีความรู้สึกจริยธรรมและความรับผิดชอบส่วนบุคคล หรือเข็มทิศศีลธรรม  แต่ละคนมีเจตนารมณ์ที่จะส่งเสียงที่แตกต่างจากพรรคพวกทั้งในห้องข่าว และกับผู้บริหาร หากมีความจำเป็นต้องมีความเป็นธรรมและความถูกต้อง หน่วยงานข่าวทำได้ดีในการรักษาความเป็นอิสระโดยการส่งเสริมให้แต่ละคนพูดตามที่ตัวเองคิด ซึ่งจะกระตุ้นความหลากหลายทางปัญญาที่จำเป็นต้องการเข้าใจและครอบคลุมในสังคมที่หลากหลายเพิ่มขึ้นได้อย่างถูกต้อง ในความหลากหลายทางความคิดและทางเลือกไม่ใช่แค่การเป็นสมาชิกแต่เป็นหัวใจ

ทิศทางการกำกับดูแลผู้ให้บริการทีวีดาวเทียมในยุโรปหลังคดี UPC

ในสหภาพยุโรป ปัจจุบันกรอบการกำกับดูแลเนื้อหาอิเล็กทรอนิกส์ (electronic content) ถูกแบ่งออกเป็นสองประเภทประกอบด้วย เนื้อหารายการ และโครงสร้างพื้นฐาน ซึ่งในทางทฤษฎี การออกแบบนโยบายการกำกับดูแลเน้นการกำกับดูแลช่องทางการให้บริการมากกว่าการกำกับดูแลประเภทของเนื้อหาที่ให้บริการโครงสร้างพื้นฐานที่จำเป็นอยู่กำกับดูแลตามแนวทางอิงตลาดของข้อบังคับสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์ (electronic communications package) แต่การกำกับดูแลเนื้อหารายการอยู่ภายใต้มาตรฐานขั้นต่ำเฉพาะที่ถูกกำกับดูแลตามประเทศถิ่นตามข้อบังคับบริการสื่อวิดีทัศน์ (Audiovisual media service directive หรือ AVMSD) และข้อบังคับพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ (e-commerce directive)

ทั้งสองตัวอย่างของกรอบการกำกับดูแลเป็นกฎหมายลำดับรองของหสภาพยุโรป แต่่มีมาตรการที่แตกต่างกันตามความสามารถในการกำกับดูแลเพราะประเทศสมาชิกมีปัจจัยของอุตสาหกรรมและวัฒนธรรมที่แตกต่างกันและอนุญาตให้หน่วยงานกำกับดูแลมีมาตรการที่แตกต่างกันได้ภายใต้ขอบเขตที่กำหนด การแบ่งในเชิงระนาบตามประเภทของบริการและแนวทางความเป็นกลางของเทคโนโลยีไม่ได้ง่ายหรือสมบูรณ์อย่างที่ผู้กำหนดนโยบายคาดหวัง ต้องคำนึงว่าขอบเขตของผู้ประกอบการที่ให้บริการในตลาดและและขอบเขตของบริการที่ผู้ประกอบการแต่ละคนให้บริการ ซึ่งอาจไม่มีความชัดเจนในขอบเขตเกี่ยวกับกฎหมายที่ใช้บังคับและหน่วยงานกำกับดูแลที่เกี่ยวข้อง ตัวอย่างปรากฎในคดี e C-475/12 UPC v. NMHH ของศาลยุติธรรมสหภาพยุโรป

บริษัท UPC เป็นผู้ประกอบการค้าปลีกเนื้อหาอิเล็กทรอนิกส์ ซึ่งให้บริการกระจายเสียงวิทยุและบริการโทรทัศน์เป็นชุดที่ส่งผ่านดาวเทียมและอยู่ภายใต้เทคโนโลยีการเข้าถึงอย่างมีเงื่อนไข เช่น ข้อกำหนดให้จ่ายอัตราค่าธรรมเนียมสมาชิก ตามโครงสร้างของบริษัท ผู้บริโภคในฮังการีที่ได้รับบริการจากบริษัทลูกของ UPC ที่ตั้งอยู่ในลักเซ็มเบอร์ส หน่วยงานกำกับดูแลกิจการสื่อสารของฮังการี (Hungarian communications regulator หรือ NMHH) ขอให้บริษัท UPC จัดส่งข้อมูล แต่บริษัท UPC ปฏิเสธโดยอ้างว่าหน่วยงานกำกับดูแลกิจการสื่อสารของฮังการีไม่ใช่หน่วยงานที่มีอำนาจกำกับดูแลทั้งในแง่ของสาระของบริการและกรอบการกำกับดูแล ทั้งนี้ หน่วยงานกำกับดูแลของลักเซ็มเบอร์สควรกำกับดูแล หากหน่วยงานกำกับดูแลลักเซ็มเบอร์สระบุว่ามีอำนาจในการกำกับดูแล หน่วยงานกำกับดูแลกิจการสื่อสารของฮังการีจึงออกคำสั่งปรับบริษัท UPC ในกรณีขัดขืนคำสั่ง บริษัท UPC จึงอุทธรณ์ต่อศาลฮังการี คำถามแบ่งออกเป็นสองประเภท ตามขอบเขตของข้อบังคับสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์ด้านโทรคมนาคมและความสัมพันธ์กับสนธิสัญญาว่าด้วยเคลื่อนย้ายบริการเสรี ประเด็นคำถามจึงมีดังนี้

(1) มาตรา 2(c) ของกรอบการกำกับดูแลอาจถูกตีความว่าบริการที่ผู้ประกอบการให้บริการเพื่อค่าตอบแทนให้เข้าถึงอย่างมีเงื่อนไขสำหรับชุดของเนื้อหารายการวิทยุและโทรทัศน์และส่งโดยดาวเทียมถูกจัดประเภทเป็นบริการสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์หรือไม่ ?

(2)   สนธิสัญญาว่าด้วยอำนาจหน้าที่ของสหภาพยุโรป (Treaty on the Functioning of the European Union) อาจถูกตีความว่าหลักการเคลื่อนย้ายบริการเสรีใช้บังคับกับบริการที่ระบุไว้ตามคำถามแรกในกรณีบริการให้บริการจากลักเซ็มเบอร์สไปยังฮังการี ?

(3)       สนธิสัญญาว่าด้วยอำนาจหน้าที่ของสหภาพยุโรป (Treaty on the Functioning of the European Union) อาจถูกตีความว่าในกรณีบริการที่ระบุไว้ในคำถามแรกประเทศปลายทางของการให้บริการต่อบริการที่จัดส่งมีสิทธิจำกัดการให้บริการของประเภทบริการดังกล่าวโดยการกำหนดให้การให้บริการต้อวจดทะเบียนในประเทศสมาชิกและมีการจัดตั้งสาขาหรือหน่วยงานทางกฎหมายบแยกออกมาและอนุญาตประเภทของบริการต้องให้บริการผ่านการจัดตั้งสำนักงานสาขาหรือหน่วยงานทางกฎหมายที่แยกออกมาเท่านั้น ?

(4)      สนธิสัญญาว่าด้วยอำนาจหน้าที่ของสหภาพยุโรป (Treaty on the Functioning of the European Union) อาจถูกตีความว่ากระบวนการทางปกครองเกี่ยวกับบริการที่ระบุไว้ตามคำถามแรกโดยไม่คำนึงว่าประเทศสมาชิกที่หน่วยงานให้บริการว่าบริการที่ให้บริการหรือจดทะเบียนจะต้องอยู่ภายใต้อำนาจกำกับดูแลของหน่วยงานกำกับดูแลของประเทศสมาชิกที่มีขอบเขตอำนาจตามสถานที่ที่บริการให้บริการ ?

(5)     มาตรา 2(c) ของกรอบการกำกับดูแลอาจถูกตีความว่าบริการที่ระบุในคำถามแรกต้องถูกจัดประเภทเป็นบริการสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์หรือบริการดังกล่าวต้องเป็นบริการเข้าถึงอย่างมีเงื่อนไขที่ให้บริการผ่านระบบการเข้าถึงอย่างมีเงื่อนไขในมาตรา 2(f) ของข้อบังคับกรอบการกำกับดูแล ?

(6)    ตามคำถามทั้งหมด บทบัญญัติที่เกี่ยวข้องอาจถูกตีความว่าผู้ให้บริการที่ระบุในคำถามแรกต้องถูกจัดประเภทเป็นผู้ให้บริการสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์ตามกฎหมายประชาคมยุโรป ?

กฎหมายของสหภาพยุโรป 

แม้ว่าจากมุมมองของผู้บริโภค บริษัท UPC จะคล้ายกับเป็นผู้ประกอบกิจการแพร่ภาพกระจายเสียง แต่บริษัท UPC ไม่ได้มีความรับผิดชอบในการเป็นบรรณาธิการพิจารณาเนื้อหารายการ ดังนั้น จึงไม่ถูกกำกับดูแลตามข้อกำหนด AVMSD ในการพิจารณาของศาลที่อิงคำพิพากษาในคดี C-518/11 UPC Netherland คำจำกัดความของบริการสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์สำหรับ FD ประกอบด้วยบริการที่ให้บริการทั่วไปเพื่อค่าตอบแทนที่ประกอบด้วยบางส่วนหรือทั้งหมดในการส่งสัญญาณบนโครงข่ายสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์ รวมทั้งบริการส่งสัญญาในโครงข่ายที่ใช้เพื่อการแพร่ภาพกระจายเสียงหรือการใช้อำนาจควบคุมของบรรณาธิการ เนื้อหาที่ส่งผ่านโครงข่ายสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์
คำพิพากษาในบางตอนไม่ชัดเจน เช่น วรรคที่ 36-39 ที่ระบุคำว่าไม่รวมถึงเพ็กเก็ตสื่อสาร (communications package) ซึ่งมีคำถามว่าเนื้อหาอื่นตามบทบัญญัติดังกล่าวสามารถใช้กับผู้ค่าปลีกเนื้อหาที่อิงกับลักษณะของบริการที่ให้หรือไม่ หาก UPC ต้องรับผิดชอบสำหรับเนื้อหาตาม AVMSD ซึ่งเป็นไปได้จะอยู่ภายใต้กฎของหน่วยงานลักเซมเบอร์ เพราะข้อกำหนดดังกล่าวอ้างถึงเขตอำนาจของประเทศต้นทางที่แพร่ภาพกระจายเสียง (broadcaster’s country of origin)
แม้ว่าจะมีข้อยกเว้นการแพร่ภาพกระจายเสียง คำถามยังคงมีอยู่ว่าบริษัท UPC ตกอยู่ภายใต้นิยามของเพ็กเก็ตการสื่อสารหรือไม่ ซึ่งคำถามดังกล่าวหันกลับไปสู่นิยามของคำว่าบริการสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์ (electronic communications service) ตามมาตรา 2(c)FD อย่างไรก็ตามประเด็นตามข้อเท็จจริงคือบริษัท UPC ไม่ได้ใช้สิ่งอำนวยความสะดวกหรือโครงข่ายในการส่งเป็นของตนเอง แต่ได้ว่าจ้างบริษัทที่สามในกรณีของบริการดาวเทียม ศาลให้เหตุผลประกันว่าประสิทธิภาพของระบบที่ใช้โครงข่ายของบุคคลที่สามไม่เกี่ยวข้องกับการจำแนกประเภทของบริการ การกำหนดเกณฑ์ของบริการสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์คือไม่ว่าผู้ให้บริการจะรับผิดชอบกับผู้รับบริการสุดท้ายสำหรับการส่งสัญญาณในการให้บริการที่เกี่ยวข้องดังกล่าวหรือไม่

มีการเสนอแนะว่าหากบริการคือระบบการเข้าถึงอย่างมีเงื่อนไขที่กำหนดไว้ตามมาตรา 2(f) FD บทบัญญัติดังกล่าวที่เกี่ยวกับบริหารสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์อาจไม่ใช้บังคับ ทั้งอัยการสูงสุดและศาลปฏิเสธข้อเสนอแนะดังกล่าวว่าระบบการเข้าถึงอย่างมีเงื่อนไขอาจติดไปกับบริการสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์สำหรับการกระจายเสียงหรือบริการโทรทัศน์โดยบริการไม่สูญเสียสถานะภาพของบริการสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์
ดังนั้น เพ็กเก็ตการสื่อสารใช้บังคับได้ แต่ยังคงมีประเด็นว่าหน่วยงานกำกับดูแลฮังการีสามารถกำกับดูแลมากน้อยเพียงใด FD ไม่มีคุณสมบัติของเขตอำนาจในกรณีดังกล่าวเช่นเดียวกับ AVMSD มี ศาลยุติธรรมสหภาพยุโรปต้องเผชิญกับประเด็นอำนาจของหน่วยงานกำกับดูแลของประเทศสมาชิกในเรื่องอำนาจการอนุญาต ข้อกำหนดการอนุญาตซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของเพ็กเก็ตการสื่อสารและเกี่ยวข้องกับการจัดให้มีการออกใบอนุญาตและรูปแบบอื่นของการอนุญาตไม่ได้ผูกพันประเทศสมาชิกที่อาณาเขตนั้นให้บริการรับรู้การตัดสินใจอนุญาตที่ดำเนินการโดยประเทศสมาชิกจากประเทศที่รับบริการ การอ้างคำแถลงของหน่วยงานกำกับดูแลลักเซมเบอร์ที่กำหนดความสามารถที่ถูกกำกับดูแลเกี่ยวกับ UPC ดังนั้น ประเทศสมาชิกที่มีอาณาเขตของผู้รับบริการอาจกำหนดเงื่อนไขในการให้บริการได้ตามที่ได้รับการอนุญาตตามเพ็กเก็ตการสื่อสาร ตามมาตรา 11b ข้อกำหนดการอนุญาตมีบทบัญญัติที่มีผลที่หน่วยงานอาจเรียกร้องจากข้อมูลหน่วยธุรกิจที่ได้สัดส่วนและมีเหตุผลอย่างเป็นกลางสำหรับการตรวจสอบความถูกต้องเกี่ยกวับการคุ้มครองผู้บริโภค โดยสรุปการให้บริการสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์อาจได้รับการตรวจสอบโดยหน่วยงานกำกับดูแลของประเทศสมาชิกที่ผู้รับบริการอาศัยอยู่  

หลักการเคลื่อนย้ายบริการเสรี 

ศาลฮังการีถามว่ามาตรา 56 ของสนธิสัญญาอำนาจหน้าที่ของสหภาพยุโรป (TFEU) ยกเว้นกฎที่กำหนดให้หน่วยงานที่ให้บริการสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์ในเขตแดนของประเทศสมาชิกต้องจดทะเบียนบริการหรือกฎกำหนดให้จัดตั้งสำนักงานสาขาในประเทศสมาชิกหรือนิติบุคคลแยกต่างหากจากบริษัททีร่ตั้งอยู่ในประเทศสมาชิกที่ส่งสัญญาณ หากมีการสร้างความเป็นเอกภาพในการกำกับดูแลผ่านข้อกำหนด กฎทั้งหลายที่เกี่ยวกับการจดทะเบียน หรือมีถิ่นที่อยู่ที่ได้รับอนุญาตจากประเทศสมาชิก ข้อกำหนดสื่อสารมองความเป็นไปได้ของการกำกับดูแของประเทศและที่ถูกระบุไว้ในข้อกำหนดกรอบการกำกับดูแลในมาตรา 1(3) และบทบัญญัติที่อนุญาตให้หน่วยงานกำกับดูแลมีดุลพินิจในการดำเนินการตามวัตถุประสงค์ รวมทั้งการปกป้องผลประโยชน์ของผู้บริโภค ซึ่งหมายความว่าไม่ได้มีเอกภาพอย่างสมบูรณ์ที่เดียว กฎของประเทศสมาชิกจะถูกประเมินผลโดยอ้างอิงกับเสรีภาพของสนธิสัญญา ดูตัวอย่างได้จากคดี Case C‑17/00 De Coster; Case C‑250/06United Pan-Europe Communications Belgium and Others).

กฎทั่วไปที่กำกับเสรีภาพในการให้บริการที่ถูกจัดสรรความรับผิดชอบตามกฎหมายต่อประเทศสมาชิกที่มีการจัดตั้ง และกฎหมายลำดับรองอาจมีผลต่อกฎกำกับดูแลของประเทศเจ้าบ้าน จึงมีแนวโน้มในการใช้ในทางที่มิชอบและเป็นต้นกระแสของคดีพิพาทในปัจจุบัน โดยเฉพาะกรณีที่บริษัทจัดตั้งในประเทศสมาชิกที่มีระบบเอื้อและสนับสนุนให้การแพร่ภาพกระจายเสียงกลับไปยังประเทศเฉพาะ ศาลยากที่จะยอมรับว่ามีการใช้อำนาจโดยมิชอบหรือบริษัทที่จัดตั้งจริงในประเทศปลายทาง ข้อโต้แย้งดังกล่าวไม่ประสบความสำเร็จแม้ว่าบริษัทไม่ได้ให้บริการภายในลักเซมเบอร์ ซึ่งสอดคล้องกับแนวมาตรฐานของศาล 

เงื่อนไขตามประกาศดังกล่าว ในมาตรา 3 ของข้อกำหนดการอนุญาตบรรจุกรอบกฎหมายเกี่ยวกับเงื่อนไขที่หน่วยงานกำกับดูแลอาจกำหนดกฎระเบียบเพื่ออนุญาตให้หน่วยธุรกิจที่จัดตั้งในประเทศสมาชิกอื่นให้บริการสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์ในอาณาเขตประเทศสมาชิกเจ้าบ้าน หากประเทศเจ้าบ้านดำเนินการตามเงื่อนไขมาตรา 3 เงื่อนไขในประกาศไม่ถูกกีดกันออกไป แต่หากมาตรา 3 สร้างความสอดคล้องในแง่ดังกล่าว เงื่อนไขที่นอกเหนือจากมมาตรา 3 ไม่สอดคล้องกับกฎหมายสหภาพยุโรป จึงไม่ถือว่าเป็นเสรีภาพสนธิสัญญา ดังนั้น หน่วยงานกำกับดูแลฮังการีอาจกำหนดเงื่อนไขตามประกาศได้

มีข้อสังเกตุว่าการบังคับใช้เสรีภาพตามสนธิสัญญาอาจนำไปสู่ผลลัพธ์ที่แตกต่างกัน เช่นในคดี Canal Satellite Digital (Case C-390/99) ศาลตีความว่าข้อจำกัดของผู้ให้บริการในระบบการเข้าถึงอย่างจำกัด ต้องลงทะเบียนก่อนให้บริการเพื่อหน่วยงานของสเปนจะตรวจสอบความสามารถในทางเทคนิคเกี่ยวข้องกับผู้ให้บริการที่จัดตั้งในประเทศสมาชิกอื่นอาจไม่ได้สัดส่วนหากมีการตรวจสอบซ้ำในประเทศต้นทาง

ในท้ายที่สุดศาลตัดสินว่าข้อจำกัดสำหรับการจัดตั้งที่ไม่ได้ระบุไว่เฉพาะโดยเพ็กเก็ตการสื่อสารอยู่ภายใต้การประเมินที่อ้างถึงเสรีภาพตามสนธิสัญญา ในขณะที่กำหนดให้การจัดตั้งอาจนำไปสู่การตรวจสอบที่มีประสิทธิภาพมากขึ้นของเงื่อนไขของหน่วยงานกำกับดูแล เช่น การตรวจสอบที่ครอบคลุมกว้างขวางขึ่นไม่สมเหตุสมผล ในบางกรณี ข้อกำหนดการจัดตั้งเป็ยผลกระทบทางลบต่อเสรีภาพในการให้บริการและส่งผลให้เกิดการจำกัดสิทธิตามมาตรา 56 ของ TFEU ของความมีประสิทธิผลทั้งหมดและไม่สามารถอนุญาตได้ตามสนธิสัญญา

คำพิพากษาในคดีนี้แสดงถึงความสำคัญและความซับซ้อนของการพิจารณาว่าสาขาเฉพาะของกฎหมายที่ควรสอดคล้องเป็นหนึ่งเดียวกันในสหภาพยุโรป และดังนั้น เนื้อหาในควรถูกกำกะบดูแลตามเสรีภาพของสนธิสัญญ และความสำคัญของการพิจารณาระบบกฎหมายระดับรองเฉพาะที่ใช้บังคับ จึงมีความน่าสนใจว่าสหภาพยุโรปใช้แนวทางประนีประนอมในการกำกับดูแลกิจการโทรคมนาคมโดยอิงหลักการแข่งขันเป็นสำคัญ มีการแบ่งแยกความแตกต่างระหว่างประโยชน์สาธารณะและการใช้ประโยชน์ดังกล่าว กระบวนการยังไม่สมบูรณ์ โดยเฉพาะเพ็กเก็ตการสื่อสารยอมให้มีพื้นที่สำหรับการคุ้มครองผู้บริโภค และให้อำนาจในการกำกับดูแลมากขึ้นกับประเทศปลายทางที่รับชมมากกว่าเสรีภาพตามสนธิสัญญหรือกฎหมายบริการแพร่ภาพกระจายเสียงที่มีอยู่ในปัจจุบัน

Golden Ball case

ในคำพิพากษาคดี Intra-Presse SAS v OHIM หรือนิยมเรียกว่าคดี Golden Balls ศาลยุติธรรมสหภาพยุโรป (European Court of Justice) ได้ตัดสินข้อพิพาทประเด็นเครื่องหมายการค้าระหว่างบริษัทอังกฤษโกลเด้นบอลและหนวยงานฝรั่งเศสชื่อ Intre-Presse ที่จัดให้มีการมอบรางวัลนักฟุตบอลยอดเยี่ยมของทวีปยุโรปประจำปีหรือรู้จักในนามรางวัล FIFA’s Ballon d’O  ซึ่งได้รับความนิยมและยอมรับในวงการฟุตบอล คดีดังกล่าวต่อสู้ยืดเยื้อยาวนานมาเป็นเวลานานกว่า 7  ปี ข้อพิพาทในคดีคือการโต้แย้งในเรื่องการจดทะเบียนเครื่องหมายบริการระดับโลกที่เรียกว่า Golden Ball ในระหว่างการพิจารณาคดี 

ข้อเท็จจริงในคดีนี้คือ ในปี ค.ศ. 2007 กัสและอิเนส โบเดอร์ของบริษัทโกลเด้นบอลที่พยายามขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า Golden Balls เป็นเครื่องหมายการค้าประชาคมยุโรป (Community Trade Mark) ในปี ค.ศ. 2008 Intra-Presse ยื่นคำร้องคัดค้านการจดทะเบียนดังกล่าว โดยอ้างมาตรา 8 (1) (b) และมาตรา 8 (5) ของข้อบังคับเครื่องหมายการค้าประชาคมยุโรปฉบับที่ 40/49 ซึ่งปัจจุบันปรับปรุงแก้ไขเป็นข้อบังคับฉบับที่ 207/2009

ตามมาตรา 8 (1) (b) การจดทะเบียนเครื่องหมายที่ก่อให้เกิดความสับสนหลงผิดในสินค้าหรือบริการอาจถูกปฏิเสธ เพราะความคล้ายคลึงระหว่างเครื่องหมายการค้าทั้งสองและความคล้ายคลึงของสินค้าหรือบริการที่ใช้กับเครื่องหมาย ตามมาตรา 8 (5) หากเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนภายหลังมีความคล้ายคลึงกับเครื่องหมายที่จดทะเบียนก่อนซึ่งมีชื่อเสียงในตลาดประชาคมยุโรปและประเทศสมาชิกที่เกี่ยวข้อง การจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ขอจดทีหลังอาจถูกปฏิเสธแม้ว่าสินค้าหรือบริการที่ใช้เครื่องหมายการค้าอาจแตกต่างกัน และหากการจดทะเบียนอาจก่อให้เกิดข้อได้เปรียบอย่างไม่เป็นธรรมหรืออาจลดทอนชื่อเสียงของเครื่องหมายการค้าที่มีชื่อเสียงที่จดทะเบียนไว้ก่อน

คณะกรรมการอุทธรณ์เครื่องหมายการค้าวินิจฉัยว่าเครื่องหมายที่มีคำสองคำที่คล้ายคลึงกันอย่างมาก ในการคัดค้านของ Intra-Presse ตามมาตรา 8 (1) (b) และเครื่องหมายการค้า Golden Balls กับสินค้าที่เครื่องหมาย Ballon d’Or ไม่ได้จดทะเบียนไว้ ดังนั้น คณะกรรมการอุทธรณ์จึงยกคำร้องคัดค้านของ Intra-Press ตามมาตรา 8 (5) ต่อมา Intra-Presse จึงอุทธรณ์ต่อศาลชั้นต้นของสหภาพยุโรป และศาลสหภาพยุโรปวินิจฉัยว่าเครื่องหมาย Ballon d’Or  และเครื่องหมาย Golden Balls มีระดับความคล้ายคลึงกันที่ค่อนข้างต่ำเพราะทั้งจากการมองเห็นและการออกเสียงมีความแตกต่างที่ยากจะก่อให้เกิดความสับสน และเครื่องหมายทั้งสองขาดความคล้ายคลึงที่กฎหมายกำหนดไว้ในมาตรา 8 (5) จึงยกคำร้องอุทธรณ์ 

Intre-Presse ไม่ยอมแพ้ และได้อุทธรณ์ต่อศาลยุติธรรมแห่งสหภาพยุโรปในสามประเด็น ประเด็นแรกคือการบดเบือนข้อเท็จจริงที่ประเมินความสามารถของสาธารณะที่เกี่ยวข้อง ประเด็นที่สอง การละเมิดบทบัญญัติมาตรา 8(1) ของข้อบังคับฉบับที่ 40/94 และประเด็นที่สามคือการละเมิดบทบัญญัติมาตรา 8(5) ของข้อบังคับ 40/94 

ในการพิจารณาของศษลยุติธรรมแห่งสหภาพยุโรป ศาลยกคำร้องในสองประเด็นแรกโดยให้เหตุผลว่าศาลไม่มีเขตอำนาจในการพิจารณาในประเด็นข้อเท็จจริงเนื่องจากตามกฎหมายจัดตั้งศาลยุติธรรมแห่งสหภาพยุโรปมาตรา 58 จำกัดให้ศาลยุติธรรมแห่งสหภาพยุโรปมีอำนาจพิจารณาเฉพาะประเด็นข้อกฎหมายเท่านั้น สำหรับประเด็นที่สามนั้น ศาลอ้างถึงคำพิพากษาในคดี Ferrero v OHMI ซึ่งวางหลักการว่าระดับความคล้ายคลึงที่กำหนดไว้ตามมาตรา 8 (1) (b) และตามมาตรา 8 (5) ของข้อบังคับมีความแตกต่างกัน ตามมาตรา 8 (1) (b) ต้องมีระดับของความคล้ายคลึงที่นำไปสู่แนวโน้มที่ก่อให้เกิดความสับสนหลงผิดได้กับประชาชนทั่วไปที่เกี่ยวข้อง สำหรับตามมาตรา 8 (5) นั้นระดับของความคล้ายคลึงเริ่มจากการประเมินทั่วไปของความเป็นไปได้ว่าการจดทะเบียนของเครื่องหมายการค้าภายหลังอาจลดทอนความมีชื่อเสียงของเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนไว้ก่อน การประเมินว่าเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนไว้ก่อนมีชื่อเสียงในประชาคมหรือประเทศสมาชิกที่เกี่ยวข้องเป็นส่วนหนึ่งของการประเมินในภาพรวม ดังนั้น ศาลจึงส่งคดีดังกล่าวกลับไปยังคณะกรรมการอุทธรณ์เครื่องหมายการค้าเพื่อพิจารณาวินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวโดยให้คำนึงถึงแนวทางที่กำหนดไว้ในคำพิพากษา 

คู่กรณีทั้งสองไม่ได้พอใจในคำพิพากษาดังกล่าว แต่คดีนี้ก็เป็นสิ่งเตือนใจว่าระดับความคล้ายคลึงจำเป็นต้องมีการพิสูจน์ความเสียหายตามมาตรา 8 (1) (b) และมาตรา 8 (5) ด้วยซึ่งมีความแตกต่างกัน ตามมาตรา 8  (5) ระดับความคล้ายคลึงขั้นต้นของการประเมินทั้งหมดในประเด็นว่าการขอจดทะเบียนของเครื่องหมายการค้าภายหลังอาจสร้างความเสียหายแก่เครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนก่อนซึ่งรวมเข้ากับการประเมินความมีชื่อสเียงของเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนไว้ก่อน  

ประเด็นที่น่าสนใจคือข้อโต้แย้งของคู่กรณีเกี่ยวกับความสามารถทางภาษาของประชาชนที่เกี่ยวข้องกับความคล้ายคลึงในเชิงแยงคิด ศาลได้ยกฟ้องการประเมินข้อเท็จจริง  Intra-Presse โต้แย้งว่าศาลชั้นต้นมีข้อผิดพลาดทางข้อกฎหมายว่าการแปลก่อนของเครื่องหมายคำพูดที่จำเป้นต้องก่อนจะได้รับการยอมรับโดยประชาชนที่เกี่ยวข้องเพราะความคล้ายคลึงเชิงแนวคิด ทั้งนี้ ได้เพิ่มเติมว่าเครื่องหมายคำพูดประกอบด้วยคำพูดในหลายภาษาที่เข้าใจโดยประชาชน ไม่มีกระบวนการแปลภาษาที่ชาญฉลาดและไม่มีผู้บริโภคเกี่ยวข้องในการแปลก่อนหรือเริ่มการแปล ยืนยันว่าความหมายของคำดังกล่าวอาจเข้าใจในทันทีทันใดโดยประชาชนที่เกี่ยวข้องไม่ว่าจะภาษาหลักอะไร 

ในคดีนี้ได้ยกประเด็นการออกเสียงในภาษาศาสตร์ การคำนึงถึงลักษณะความหลากหลายของภาษาของประชาชนในยุโรป ขอบเขตของความแตกต่างในภาษาของถ้อยคำเครื่องหมายการค้าทีผลต่อการก่อให้เกิดความสับสนหลงผิดต่อประชาชนที่เกี่ยวข้อง ขอบเขตความแตกต่างของวัฒนธรรม เช่น คนอังกฤษอาจมีความสามารถทางภาษาอื่นน้อยกว่าคนยุโรปประเทศอื่น และหากเปรียบเทียบกับคนลักเซมเบิรส์ละ โดยเฉพาะระดับของความรู้ทางภาษาของผู้บริโภคคนอังกฤษและฝรั่งเศส ความคล้ายคลึงด้านแนวคิดเกิดขึ้นหากภาษาของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเป็นภาษาทางการของเขตพื้นที่ที่ผู้บริโภค เช่นในคดี  Organismos Kypriakis Galaktokomikis Viomichanias v Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM), Garmo AG, Case T-534/10, 13 June 2012[2012] E.T.M.R. 55 และหากผู้บริโภคชาวเยอร์มัน ฟินแลนด์ เนเธอร์แลนด์และสวีเดนมีความสามรถในการเข้าใจภาษาอังกฤษในคำว่า ฉลาม (shark ) ก่อนจะมีการแปลของบริษัท Osotspa Co. Ltd ที่จัดตั้งในประเทศไทยกับสำนักงานสร้างความสอดคล้องกับตลาดภายใน Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM) ในคดีเลขที่  T-33/03 วันที่ 9 มีนาคม ค.ศ. 2005 E.C.R. 2005 page II-00763)

ปัญหากฎหมายในเรื่องการสวดมนต์ในโรงเรียน

ประเด็นเรื่องการสวดมนต์ในโรงเรียนเป็นประเด็นที่ถกเถียงกันอย่างมากในสหรัฐอเมริกาในช่วงศตวรรษที่ ๒๐  คดีสำคัญคดีแรกคือ คดี Engel v Vitale ในปี ค.ศ. 1962 ศาลสูงสุดตัดสินว่าแนวปฏิบัติที่จัดให้มีการสวดมนต์ในวันแรกของการเปิดเรียนในมลรัฐนิวยอร์กขัดต่อบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่หนึ่งที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพในการแสดงออกของประชาชน ในคดี Engel นี้ ศาลสูงสุดอธิบายว่า ทั้งนี้ไม่ว่านักเรียนจะมีทางเลือกในการเข้าร่วมกับการสวดมนต์หรือไม่ก็ตาม แต่ก็ถือว่าแนวปฏิบัติดังกล่าวเป็นการฝ่าฝืนบทบัญญัติการนับถือศาสนา (Establishment Clause) ตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งหากโรงเรียนสามารถสร้างแรงกดดันเชิงบังคับทางอ้อมกับคนกลุ่มน้อยที่นับถือศาสนาอื่นให้ปฏิบัติตามพิธีกรรมทางศาสนาของคนกลุ่มมากในสังคม เพราะแรงกดดันอาจมาจากบรรดาเพื่อน ๆ โดยอาจส่งผลกระทบอย่างมากต่อเด็กนักเรียน ซึ่งนักเรียนหลายคนที่ไม่ได้นับถือศาสนาหลักของประเทศในใจอาจไม่ประสงค์จะไม่เข้าร่วมในการสวดมนต์ แต่อาจต้องเข้าร่วมในการสวดมนต์ด้วยเพราะความกลัวถูกครหาในสังคมและหมู่เพื่อน โดยไม่อยากถูกมองว่าแปลกแยกจากเพื่อนและสังคม อันถือว่ามีอิทธิพลทางอ้อมต่อเด็กอย่างมาก คำตัดสินในคดี Engel ที่ได้รับการยอมรับอย่างมากในเชิงวิชาการ แต่ไม่ใช่ประเด็นว่าเจ้าหน้าที่ของโรงเรียนสามารถกำหนดเวลาสำหรับนักเรียนที่สมัครใจเข้าร่วมการสวดมนต์หรือไม่

ต่อมาประเด็นคล้ายคลึงกันนี้เกิดขึ้นอีกในปี ค.ศ. 1985  ในคดี Wallace v Jaffree มลรัฐอาลาบาม่าได้อนุญาตให้โรงเรียนจัดให้มีช่วงเวลาบางเวลาและสถานที่บางส่วนสำหรับการสวดมนต์หรือทำสมาธิอย่างเงียบ ๆ ได้ กฎหมายดังกล่าวไม่ได้ขัดต่อบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่หนึ่งเพราะไม่ได้มีการสนับสนุนความเชื่อทางศาสนาใดศาสนาหนึ่งเหนือกว่าศาสนาอื่น เป็นการสะท้อนความเชื่อหรือปรัชญาส่วนบุคคลเท่านั้น นักเรียนสามารถใช้ช่วงเวลาหรือสถานที่ดังกล่าวในการทำพิธีกรรมทางศาสนาตามความเชื่อ   ผู้สนับสนุนร่างกฎหมายกล่าวว่าวัตถุประสงค์ของบทบัญญัติแก้ไขดังกล่าวเพื่อให้บรรดาเด็กใช้เวลาในการท่องจำคำสวดมนต์ ดังนั้น ในคดี Wallace ศาลสูงสุดด้วยคะแนนเสียง 5 ต่อ 4 ตัดสินว่าการแก้ไขกฎหมายดังกล่าวของมลรัฐอลาบาม่าไม่ได้มีวัตถุประสงค์ทางศาสนาอย่างแท้จริง จึงตัดสินว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญ 

ในปี ค.ศ. 1992 ในคดี Lee v Weisman ศาลสูงสุดต้องตัดสินประเด็นเรื่องการสวดมนต์ในโรงเรียนในพิธีฉลองการสำเร็จการศึกษาของโรงเรียนมัธยม ผู้อำนวยการโรงเรียนได้เชิญพระ/นักบวชเพื่อทำพิธีกรรมสวดมนต์และขอพรพระเจ้าเพื่อความเป็นสิริมงคลในงานพิธีดังกล่าว นายไวสแมนได้ฟ้องว่าการกระทำดังกล่าวขัดต่อแนวปฏิบัติของบทบัญญัติการคุ้มครองทางศาสนา ศาลสูงสุดด้วยคะแนนเสียง 5 ต่อ 4 ตัดสินว่าการทำพิธีกรรมสวดมนต์และขอพรพระเจ้าขัดต่อบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 เนื่องจากการกระทำดังกล่าวมีระดับของการบังคับที่ยอมรับไม่ได้ เนื่องจากข้อเท็จจริงคือพิธีการฉลองการสำเร็จการศึกษาถือว่ามีความสำคัญต่อนักเรียนและะอาจส่งผลให้นักเรียนลังเลที่จะเข้าร่วมพิธีกรรมดังกล่าวเพราะนักเรียนอาจมีความเชื่อทางศาสนาที่แตกต่างออกไป ดังนั้น ทางเลือกของนักเรียนดังกล่าวคือนั่งต่อไปหรือเดินออกจากพิธีกรรมก่อนจะเริ่มสวดขอพรจากพระเจ้า ซึ่งทางเลือกเดินออกจากพิธีกรรม นักเรียนอาจไม่กล้าเพราะเกรงว่าจะดูเป็นพฤติกรรมที่ไม่เหมาะสม แต่การยงคงนั่งอยู่ต่อไปในพิธีกรรมทางศาสนาที่ตนเองไม่นับถือหรือเชื่อก็อาจเป็นการฝืนใจ อย่างไรก็ตามแต่ความเห็นเสียงข้างน้อยกล่าวว่ากรณีดังกล่าวไม่น่าจะก่อให้เกิดปัญหาแต่ประการใด หากรัฐไม่ได้มีบทลงโทษกรณีไม่เข้าร่วมพิธีกรรมดังกล่าว 

โดยทั่วไปศาลมักจะไม่เห็นด้วยกับการกระทำในลักษณะดังกล่าวและมีแนวโน้มที่จะตีความว่าเป็นการบังคับขืนใจหรือเป็นกรณีที่รัฐสนับสนุนศาสนา โดยเห็นได้จากแนวโน้มในคดี Santa Fe v Doe ในปี ค.ศ. 2000 พิจารณานโยบายของโรงเรียนท้องถิ่นในมลรัฐเท็กซัสที่อนุญาตให้นักเรียนเลือกนักเรียนเพื่อพูดสั้น ๆ เพื่อประชาสัมพันธ์ก่อนเริ่มการแข่งขันฟุตบอล ตามนโยบายแล้ว คำพูดที่เกี่ยวกับศาสนานั้นต้องเกี่ยวข้องกับกับงานและไม่ยึดติดกับศาสนาใดศาสนาหนึ่งหรือเป็นกลาง ศาลตัดสินว่านโยบายของโรงเรียนซานตาเฟ่ขัดต่อบทบัญญัติการนับถือศาสนา ศาลให้เหตุผลว่าคำพูดที่โรงเรียนให้การสนับสนุน ใช้สถานที่ของโรงเรียน และอาจทำให้นักเรียนสนับสนุน กระบวนการเลือกตั้งประกันว่าข้อความของศาสนาอาจสะท้อนความเห็นทางศาสนาของนักเรียนส่วนใหญ่ที่เป็นคริสเตียนหัวรุนแรง ผู้พิพากษาเสียงข้างน้อยโต้แย้งว่านโยบายโรงเรียนมีความเป็นกลางและขัดต่อรัฐธรรมนูญ

สิทธิเสรีภาพในการแสดงออกของเจ้าหน้าที่ของรัฐ

มีคำถามเชิงวิชาการว่าบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมญฉบับที่ 1 ของสหรัฐอเมริกาหรือบทบัญญัติคุ้มครองเสรีภาพในการแสดงออก (Freedom of Speech) อนุญาตให้รัฐบาลใช้คำพูดของเจ้าหน้าที่หรือลูกจ้างของรัฐเป็นเหตุผลในการเลิกจ้างหรือไม่เลื่อนตำแหน่งได้หรือไม่ คำตอบของศาลสูงสุดคือ ใช้ได้  โดยศาลกล่าวว่าแม้ว่าจะมีสิทธิตามรัฐธรรมนูญที่ให้ความคุ้มครองคำพูดหรือการแสดงออกทางการเมือง แต่ก็ไม่มีสิทธิตามรัฐธรรมนูญที่จะคุ้มครองหรือรับรองการเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งความแตกต่างของสิทธิและสิทธิพิเศษยังคงมีอยู่ตั้งแต่ปี ค.ศ. 1952 ในคดี Adler v Board of Education ศาลกล่าวว่า โจทก์มีสิทธิตามรัฐในการพูดและคิด แต่ไม่มีสิทธิตามรัฐธรรมนูญที่จะทำงานให้กับรัฐบาล ในปี ค.ศ. 1967 ศาลสูงสุดให้ข้อสังเกตว่าหลักการสำคัญของคดี Adler ถูกปฏิเสธและแทนที่ด้วยหลักการใหม่ว่ารัฐบาลไม่ควรสามารถทำโดยทางอ้อมกับสิ่งที่ไม่สามารถทำได้โดยตรง ศาลเห็นว่าบทบาทของการจ้างงานของรัฐบาลไม่สามารถเป็นเงื่อนไขในการยกเลิกสิทธิตามรัฐธรรมนูญ  ปัญหาของศาลกลายเป็นว่าวิธีการรักษาสมดุลผลประโยชน์ของรัฐบาลในการคงไว้ซึ่งสภาวะการทำงานที่มีประสิทธิภาพกับผลประโยชน์ของลูกจ้างรายบุคคลในการแสดงออกอย่างเสรี 

ในคดี Pickering v Board of Education ศาลได้พิจารณากรณีครูโรงเรียนสาธารณะถูกไล่ออกเนื่องจากได้เขียนจดหมายลงหนังสือพิมพ์วิจารณ์คณะกรรมการโรงเรียน ศาลพิจารณากรณีดังกล่าวแล้วเห็นว่าเนือ้หาจดหมายของลูกจ้างรัฐบาลที่เกี่ยวกับประเด็นสาธารณะไม่สามารถเป็นเหตุในการเลิกจ้างได้ เว้นแต่คำแถลงดังกล่าวมีเนื้อหาที่เป็นเท็จโดยจงใจหรือประมาทเลิ่นเล่อหรือคำแถลงเป็นเนื้อหาประเภทที่ก่อให้เกิดการรบกวนอย่างรุนแรงกับความสามารถในลูกจ้างในการทำงาน

ในคดี Mt. Healthy v Doyle เกี่ยวข้องกับการเลิกจ้างครูเนื่องได้โทรศัพท์กับผู้จัดรายการสถานีวิทยุเพื่อแจ้งเกี่ยวกับบันทึกที่ส่งถึงคุณครูทุกคนเกี่ยวกับระเบียบการแต่งกายของครูฉบับใหม่ แต่ครูได้ให้การว่ารัฐบาลได้ไล่ออกอีกเหตุผลหนึ่งว่าเนื่องจากได้ด่าทอนักเรียนด้วยภาษากาย (ชูนิ้วกลาง) ศาลได้มีคำสั่งให้มีการพิจารณาคดีใหม่เป็นประเด็นว่าครูถูกเลิกจ้างแม้ว่าครูคนดังกล่าวได้เข้าไปเกี่ยวข้องกับกิจกรรมที่แสดงออกในการโทรศัพท์ไปแสดงความเห็นในรายการวิทยุ ศาลกล่าวว่าหากมีการเลิกจ้างอยู่เดิม การเลิกจ้างดังกล่าวก็ชอบด้วยกฎหมาย

ในคดี Connick (1983) และคดี McPherson (1987) มีประเด็นเกี่ยวกับอะไรคือคำพูดที่เกี่ยวข้องกับสาธารณะ (public concern) ซึ่งมีความสำคัญเนื่องจากหากว่าคำพูดไม่เกี่ยวข้องกับความกังวลของสาธารณะ การปราศจากสถานการณ์ที่พิเศษอย่างยิ่งยวด การเลิกจ้างจะไม่ใช่ประเด็นของบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 สำหรับศาลสูงสุดในการพิจารณาของศาล กล่าวคือในคดี Connick คำพิพากษาเสียงส่วนใหญ่ 5 ต่อ 4 ของศาลสรุปว่าคำพูดเกี่ยวกับการดำเนินงานภายในของสำนักงานอัยการเขตไม่ใช่ผลประโยชน์ของสาธารณะ ศาลยืนยันว่า ศาลยืนยันว่าการแจกจ่ายแบบสอบถามโดยเจ้าหน้าที่ที่ถูกไล่ออกจากงานเกิดประเด็นคำถามว่าการบริหารสำนักงานอาจถูกพิจารณาว่าสมเหตุสมผลที่สร้างความเสียหายเพียงพอที่มีความเชื่อมโยงอย่างใกล้ชิดกับการให้เหตุผลในการไล่ออก

คดี Branti (1980) เป็นหนึ่งในคดีที่ศาลป้องกันการไล่เจ้าหน้าที่ของรัฐออกจากงานอันเนื่องมาจากความเชื่อทางการเมืองของเจ้าหน้าที่ของรัฐ นายเบรนติเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐถูกไล่ออกจากหน่วยงานของรัฐเพียงเพราะเขาเป็นพวกรีพับริกันและหัวหน้าคนใหม่เป็นพรรคแดโมแคท ศาลให้ความเห็นว่าในบางครั้งอาจอนุญาตให้ใช้ความพึงพอใจทางการเมืองเป็นฐานในการตัดสินใจไล่คนออกจากงานได้ เช่น ประธานาธิบดีอาจตัดสินใจไล่รัฐมนตรีหรือเจ้าหน้าที่เขียนสุนทรพจน์ได้เนื่องเจ้าต้องการบุคคลที่มีความคิดทางเมืองที่สอดคล้องกัน แต่ในกรรีดังกล่าวตำแหน่งหน้าที่ของนายเบรนติไม่ใช่ตำแหน่งที่มีอำนาจในการตัดสินใจที่จะให้ใช้ความชอบทางการเมืองมาพิจารณาไล่ออกได้อย่างเหมาะสม 

สิบปีต่อมา ในคดี Rutan v Republican Party of Illinois ซึ่งเป็นคดีเกี่ยวกับเจ้าหน้าที่ของคุกในมลรัฐอิลลินอยส์ ศาลได้ตีความขยายการคุ้มครองความเชื่อทางการเมืองในการตัดสินใจจ้างงานในครั้งแรกและการตัดสินใจเกี่ยวกับการส่งเสริมและโอนย้ายตำแหน่งด้วย 

ในปี ค.ศ. 2006 คดี Garcetti v Ceballos ศาลสูงสุดพิจารณาบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 ที่ฟ้องร้องโดยอัยการในเมืองลอสแอนเจอลิสซึ่งถูกย้ายออกจากตำแหน่งเพราะเขาได้เขียนบันทึกถึงหัวหน้าอัยการโดยวิจารณ์ความน่าเชื่อถือของคำแถลงการณ์ที่นำมาเป็นพยานหลักฐานในคดีที่จัดทำโดยเจ้าหน้าที่ตำรวจ ศาลสูงสุดด้วยคะแนนเสียง 5 ต่อ 4 เสียง ได้ปฏิเสธข้อเรียกร้องของลูกจ้างที่อ้างว่าบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 ไม่ได้คุ้มครองลูกจ้างของรัฐสำหรับการมีแถลงการณ์เกี่ยกวับหน้าที่ของตน ศาลอธิบายว่าข้อเท็จจริงสำคัญในคดีคือการแสดงออกของลูกจ้างของรัฐที่ทำตามหน้าที่การงานในฐานะพนักงานอัยการของรัฐที่ให้คำปรึกษากับเจ้านายในการดำเนินการกับคดีที่ค้าง ซึ่งแตกต่างจากคดี Ceballos ที่ได้รับความคุ้มครองตามบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 จากการลงโทษทางวินัย 

อำนาจในการประกาศทำสงครามของประธานาธิบดีสหรัฐอเมริกา

รัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกากำหนดแบ่งอำนาจประกาศและทำสงครามระหว่างรัฐสภาและประธานาธิบดี การแบ่งแยกอำนาจดังกล่าวมีวัตถุประสงค์เพื่อประกันว่าการประกาศทำสงครามต้องมีการพิจารณาละเอียดรอบคอบ มีการตรวจสอบถ่วงดุลอำนาจกัน โดยประธานาธิบดีซึ่งมีอำนาจบริหารในฐานะผู้บัญชาการสูงสุดของกองทัพสหรัฐอเมริกาที่มีอำนาจตัดสินใจในการทำสงคราม ซึ่งถูกถ่วงดุลอำนาจรัฐสภาที่มีอำนาจตามรัฐธรรมนูญในการประกาศสงครามและอนุมัติงบประมาณในการทำสงคราม  แต่ก็มีความไม่ชัดเจนของขอบเขตอำนาจทั้งสอง กล่าวคือรัฐสภาอาจมีอำนาจจำกัดหรือถ่วงดุลประธานาธิบดีในการประกาศสงคราม แต่หากไม่มีความชัดเจนในท่าทีของรัฐสภา ประธานาธิบดีก็อาจมีอิสระในการตัดสินใจเรื่องนี้ แม้ว่าในรัฐธรรมนูญจะให้อำนาจแก่รัฐสภา แต่ในทางปฏิบัติแล้วอำนาจของประธานาธิบดีมีความสำคัญทั้งนี้เนื่องจากความจำเป็นสมัยใหม่ในการตอบโต้อย่างรวดเร็วต่อภัยจากต่างประเทศและลักษณะกระบวนการตัดสินใจของรัฐสภาเองที่ค่อนข้างล่าช้าเนื่องจากเป็นองค์กรกลุ่ม 

ศาลสูงสุดไม่ค่อยได้พิจารณาคดีเกี่ยวกับอำนาจประกาศสงครามมากนัก แต่ก็มีประเด็นกฎหมายที่น่าสนใจหลายประเด็น เช่น ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำทางตำรวจในเกาหลี  หรือสงครามที่ไม่ได้มีการประกาศในเวียดนาม ซึ่งศาลสูงสุดไม่ได้มีโอกาสพิจารณาตัดสินคดี แม้ว่าจะมีโอกาสสามครั้งในช่วงสงครามเวียดนาม ในระหว่างสงครามกลางเมือง ศาลประกาศสองความเห็นที่สำคัญในการตีความอำนาจการประกาศสงคราม กล่าวคือใน คดี Prize Cases (1863) ศาลสูงสุดด้วยคะแนนเสียง 5 ต่อ 4 เสียงรับรองคำสั่งของประธานาธิบดีลินคอล์นในการสั่งยึดท่าเรือทางตอนใต้ แม้ว่าคำสั่งดังกล่าวได้ออกก่อนมีการประกาศสงครามกับกลุ่มกบฏที่ออกโดยรัฐสภา ศาลพิจารณาว่าการกระทำของประธานาธิบดีลินคอล์นที่ได้รับอำนาจจากกฎหมายในปี 1795 ที่อนุญาตประธานาธิบดีให้สามารถเรียกกองทัพมาปราบปรามพวกกบฏได้ เสียงข้างน้อยที่มีความเห็นแย้งอ้างว่าการกระทำของประธานาธิบดีไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเพราะการห้ามดังกล่าวมีความแตกต่างค่อนข้างมากจากการกระทำที่สั่งการต่อผู้ที่เข้าร่วมในการต่อต้าน สามปีต่อมา ในคดี Ex Parte Milligan ศาลตีความว่าคำสั่งของประธานาธิบดีลินคอล์นได้อนุญาตให้พิจารณาดำเนินคดีต่อทนายความแลมบดิน มิลลิแกนโดยคณะกรรมการทหาร ศาลวินิจฉัยว่าพลเรือนต้องถูกดำเนินคดีในศาลพลเรือนแม้จะอยู่ในช่วงสงคราม ตราบเท่าที่มีศาลพลเรือนเปิดทำการอยู่ ศาลพบว่าประธานาธิบดีไม่มีอำนาจในการประกาศกฎอัยการศึกในมลรัฐอินเดียน่า แม้ว่าประธานาธิบดีไม่มีอำนาจในการออกคำสั่งให้มีการดำเนินคดีนายมิลลิแกนในศาลทหารเนื่องจากไม่มีการกระทำของรัฐสภารับรองไว้ อำนาจในการใช้คณะกรรมการทหารต้องได้รับอำนาจจากรัฐสภาในช่วงสงครามเท่านั้น

ในปี ค.ศ. 1942 ในคดี Ex Parte Quirin ศาลสูงสุดพิจารณาประเด็นความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของคำสั่งประธานาธิบดีรูสเวลท์ที่อนุญาตคณะตุลาการศาลทหารให้ดำเนินคดีอาญากับทหารนาซีเยอร์มันที่แอบเข้าประเทศสหรัฐอเมริกาเพื่อก่อการร้าย ทหารนาซีทั้งแปดคนถูกจับกุมและสารภาพว่าจะวางแผนระเบิดโรงงานอาวุธและค่ายทหารของสหรัฐอเมริกา ศาลสูงสุดด้วยคะแนน 8 ต่อ 0 พิพากษายืนความชอบด้วยกฎหมายในการจับกุมทหารนาซีในชั้นกรรมการทหารโดยไม่ได้รับความคุ้มครองตามบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 5 และฉบับที่ 6 ศาลเห็นว่าอำนาจในการพิจารณาดำเนินคดีโดยคณะตุลาการศาลทหารที่มีกฎหมายรับรองอำนาจไว้ จึงไม่มีความจำเป็นต้องพิจารณาประเด็นว่าคำสั่งประธานาธิบดีชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ในการขาดการกระทำทางรัฐสภา

ในปี ค.ศ. 2006 ศาลสูงสุดตัดสินในคดี Hamdan v Rumsfield ประธานาธิบดีบุชใช้อำนาจเกินขอบเขตรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่มีคำสั่งกักขังผู้ต้องสงสัยในเหตุการณ์ 9-11 ในกัวตานาโม ประเทศคิวบา ก่อนขึ้นศาลทหาร ศาลสูงสุดด้วยคะแนนเสียง 5 ต่อ 3 เสียงปฏิเสธข้อกล่าวอ้างของรัฐบาลว่าประธานาธิบดีมีอำนาจ ในตัวเองในการออกคำสั่งให้พิจารณาคดีหรือการดำเนินคดีได้รับอนุญาตโดยรัฐสภาที่ให้อำนาจในการแก้ไขปัญหาด้วยการใช้กองกำลังทหารในการจัดการกับการโจมตีของผู้ก่อการร้ายในปี ค.ศ. 2001 ในคำพิพากษาการดำเนินคดีต้องปฏิบัติตามประมวลว่าด้วยความยุติธรรมทางทหารและอนุสัญญากรุงเจนีวา แต่ความเห็นแย้งอ้างว่ารัฐสภาได้ยกเลิกเขตอำนาจเหนือคดีตามรัฐธรรมนูญ ดังนั้น จึงยกฟ้อง

อำนาจประกาศสงครามของรัฐสภา

ในคดี Hamilton v Kentucky Distilleries (1919) ศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายรัฐธรรมนูญของกฎหมายรัฐบาลกลางที่ออกภายใต้อำนาจประกาศทำสงครามของรัฐสภาสหรัฐอเมริกา กฎหมายดังกล่าวห้ามจำหน่ายสุราหมัก รัฐสภากล่าวว่ากฎหมายดังกล่าวมีความจำเป็นเพื่อวัตถุประสงค์ในการปกป้องรักษากำลังพลของประเทศและเพื่อประสิทธิผลในการผลิตอาวุธ กระสุน เรือ อาหาร และเสื้อผ้าสำหรับกองกำลังทหาร ศาลระบุว่าข้อจำกัดภายใต้ขอบอำนาจของรัฐสภาและกฎหมายดังกล่าวไม่ได้พิจารณาค่าชดเชยที่เป็นธรรม แม้ว่าหลังจากการยุติสงคราม ข้อจำกัดดังกล่าวไม่มีผลใช้บังคับอีก แต่ศาลก็ลังเลที่จะสรุปว่าอำนาจประกาศทำสงครามไม่มีอีกต่อไปตราบเท่าที่กองกำลังยังคงอยู่และมาตรการต่าง ๆยังคงมีผลใช้บังคับอยู่ด้วย

ในปี ค.ศ. 2006 ศาลสูงสุดได้พิจารณาคำถามเกี่ยวกับกระบวนการกักขังผู้ต้องสงสัยในกัวตานาโมในคดี  Hamdan vs Rumsfield ซึ่งนายฮามแดนยอมรับว่ารัฐบาลมีอำนาจในการใช้ศาลทหารในการพิจารณาคดี แต่โต้แย้งว่ากระบวนการของตุลาการศาลทหารไม่มีอำนาจตามกฎหมายหรือรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่าการดำเนินคดีโดยคณะตุลาการศาลทหารได้รับอำนาจจากรัฐสภาในกรณี (๑) ความผิดที่เกิดขอบเขตของสงคราม (๒) ระหว่างช่วงเวลาสงคราม  และ (๓) เป็นการกระทำความผิดในรูปแบบไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งในที่สุดศาลสูงสุดตัดสินว่าการกระทำของนายฮามแดนไม่เข้าเงื่อนไขทั้งสามประการข้างต้น