สื่อลามกอนาจารกับเสรีภาพการแสดงออก

หนึ่งในประเด็นที่เกี่ยวกับการกำกับดูแลการแสดงออกความเห็นที่มีความซับซ้อนคือประเด็นเรื่องลามกอนาจาร ศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาได้วางเกณฑ์ในการพิจารณาหลายเกณฑ์เพื่อพิจารณาว่าอะไรที่รัฐธรรมนูญถือว่าเป็นสื่อลามกและถูกห้าม ซึ่งทุกวันนี้ยังมีความเห็นที่แตกต่างอยู่ ความยากในการกำหนดนิยามของสื่อลามกสามารถสรุปได้จากความเห็นของผู้พิพากษาสจ๊วตในคดี Jacobellis v. Ohio, 378 US 184 (1964) ที่กล่าวว่า "ฉันรู้ว่าอะไรคือลามกอนาจารเมื่อฉันเห็นมัน" (I know it when I see it) ซึ่งฝ่ายนิติบัญญัติเองก็มีปฏิกิริยาต่อคำพิพากษาดังกล่าว จึงพยายามสร้างแนวทางที่ชัดเจนขึ้น โดยคณะกรรมาธิการล๊อคฮาร์ทในปี ค.ศ. 1970 ได้เสนอแนะให้ยกเลิกการลงโทษทางอาญาทั้งหมดสำหรับสื่อลามกอนาจร เว้นแต่สื่อลามกอนาจรเด็กหรือการจำหน่ายจ่ายแจกสื่อลามกอนาจารแก่เด็กและผู้เยาว์ และอีกคณะกรรมาธิการมีสซี่ที่แต่งตั้งโดยประธานาธิบดีเรแกนได้เสนอแนวทางที่แตกต่างออกไป กล่าวคือแนะนำให้บังคับใช้กฎหมายเดิมต่อไปในการกำกับดูแลสื่อลามกอนาจารที่รุนแรงแม้ว่าผู้อ่านหรือผู้ชมจะเป็นผู้ใหญ่ก็ตาม

ในช่วง 30 ปีที่ผ่านมา ศาลสูงสุดต้องเผชิญกับประเด็นเรื่องภาพลามกอนาจาร แต่มักไม่รวมถึงหนังสือที่มีการเขียนอธิบายกิจกรรมทางเพศ การต่อสู้ทางกฎหมายของสื่อที่ล่อแหลมดังกล่าวมักเกี่ยวข้องกับงานประพันธ์หรือนวนิยายที่มีชื่อเสียง เช่น  James Joyce's Ulysses หรือ  D. H. Lawrence's Lady Chatterly's Lover แต่คดีที่โด่งดังอีกคดีคือคดีนักร้องวงแร็พ Two Live Crew ที่ร้องเพลงที่มีเนื้อหาทางเพศที่ชัดแจ้ง ซึ่งถูกดำเนินคดีโดยมลรัฐฟอริด้า แต่ในที่สุดศาลยกฟ้อง

             

ในคดี Stanley v Georgia (1969) ถือว่ามีความสำคัญโดยศาลสูงสุดได้สรุปว่ากฎหมายของมลรัฐจอร์เจียไม่สอดคล้องกับบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 การกำหนดบทลงโทษบุคคลที่ครอบครองสื่อลามกเป้นการส่วนตัว แม้ว่าการจำหน่ายหรือแจกจ่ายสื่อลามกดังกล่าวจะไม่ได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ศาลวินิจฉัยต่อว่าทุกคนมีสิทธิในการตอบสนองความต้องการทางอารมณ์ของตนเองภายในสถานที่ส่วนบุคคลหรือในบ้านของตนเอง แต่ต่อมาในปี ค.ศ. 1990 ศาลสูงสุดวินิจฉัยด้วยคะแนนเสียง 6 ต่อ 3 ว่าการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญสำหรับการครอบครองสื่อลามกเป้นการส่วนตัวไม่ครอบคลุมถึงสื่อลามกที่เกี่ยวข้องกับเด็ก

ในคดี Smith v California เกี่ยวกับร้านขายหนังสือลามก ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่าบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 กำหนดให้รัฐบาลมีหน้าที่พิสูจน์มากกว่าเพียงว่าร้านขายหนังสือมีหนังสือลามกที่ต้องห้ามไว้จำหน่าย รัฐบาลต้องพิสูจน์ว่าเจ้าของร้านหนังสือรู้ว่าตนเองขายหนังสือลามกเพื่อจะได้ไม่มีผลกระทบข้างเคียงกับคำพูดที่อาจได้รับความคุ้มครอง  

ต่อมาในคดี Miller v California กำหนดว่าเกณฑ์สมัยใหม่เกี่ยวกับสื่อลามก ศาลสูงสุดได้วางหลักเกณฑ์ใหม่ในการวินิจฉัยกฎหมายห้ามสื่อลามกว่า (1) สื่อลามกที่ต้องห้ามต้องวาดหรืออธิบายพฤติกรรมทางเพศในลักษณะที่กระทำผิดอย่างชัดแจ้ง (2) พฤติกรรมดังกล่าวต้องถูกระบุไว้ในกฎหมายอย่างชัดเจน และ (3) งานดังกล่าวต้องขาดคุณค่าและต้องดึงดูดให้เกิดผลประโยชน์ในทางเพศ แต่อะไรคือการกระทำผิดอย่างชัดเจนจะถูกกำหนดโดยการใช้ค่านิมของชุมชน แต่คำต้ดสินของคณะลูกขุนในหลายคดีอยู่ภายใต้การทบทวนทางรัฐธรรมนูญอย่างอิสระตามคำวินิจฉัยในคดี Jenkins v Georgia ที่วางกรอบไว้

คดีเกี่ยวกับสิทธิของคนรักร่วมเพศ

ในคดี Bowers v. Hardwick (1986) ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่ารัฐธรรมนูญไม่ได้ให้ความคุ้มครองสิทธิของคนรักร่วมเพศในการมีพฤติกรรมทางเพศโดยสมัครใจแม้จะในสถานที่ส่วนบุคคล คดีนี้เริ่มในปี ค.ศ. 1982 เมื่อตำรวจในเมืองแอ็ทแลนต้าเข้าไปที่พักอาศัยของนายไมเคิล ฮาร์ดวิทเพื่อจับกุมในข้อหาขัดขืนหมายเรียกโดยไม่มารายงานตัวในข้อหาดื่มเครื่องดื่มมึนเมาในที่สาธารณะ ทั้งนี้ เพื่อนร่วมบ้านได้ปล่อยให้ตำรวจเข้าบ้านและตำรวจได้ตรวจค้นนายฮาร์ดวิทภายในบ้านและพบว่าประตูห้องเปิดแง้มอยู่ จึงบุกเข้าไปเพื่อจับกุมและพบว่านายฮาร์ดวิทและเพื่อนชายกำลังมีความสัมพันธ์ทางเพศ ทั้งคู่ถูกจับกุมในข้อหาฝ่าฝืนกฎหมายพฤติกรรมวิปริตทางเพศของมลรัฐจอร์เจีย นายฮาร์ดวิทฟ้องมลรัฐจอร์เจียโดยอ้างว่ากฎหมายพฤติกรรมวิปริตทางเพศดังกล่าวขัดต่อรัฐธรรมนูญ หลังจากนายฮาร์ดวิทชนะในคดี มลรัฐจอร์เจียจึงอุทธรณ์ต่อศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาในปี ค.ศ. 1986

ศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาวินิจฉัยด้วยคะแนนเสียง 5 ต่อ 4 ว่าสิทธิของผู้รักร่วมเพศในการกระทำที่วิปริตทางเพศซึ่งไม่ได้รับความคุ้มครองโดยรัฐธรรมนูญ ศาลสูงสุดโต้แย้งว่าสิทธิส่วนตัวที่ได้รับความคุ้มครองโดยบทบัญญัติกระบวนการชอบด้วยกฎหมายไม่ได้ให้สิทธิในการรักร่วมเพศ ในขณะที่สิทธิส่วนตัวคุ้มครองในแง่มุมการแต่งงาน การคุมกำเนิด ความสัมพันธ์ในครอบครัว และการเลี้ยงดูเด็กจากการแทรกแซงของมลรัฐ ซึ่งไม่ได้ฝห้ความคุ้มครองคนรักร่วมเพศเพราะไม่มีความเชื่อมโยงกับการแต่งงาน ครอบครัว หรือการคุมกำเนิดในขณะที่กิจการรักร่วมเพศได้มีการแสดงออก

ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่าสิทธิในการมีพฤติกรรมวิปริตทางเพศไม่ใช่สิทธิพื้นฐานในตัวมันเองที่ได้รับความคุ้มครองตามบทบัญญัติกระบวนการชอบด้วยกฎหมาย ศาลสูงสุดโต้แย้งว่าบทบัญญัติที่คุ้มครองจากการแทรกแซงของมลรัฐที่ประกอบด้วยสิทธิพื้นฐานที่เป็นกิจกรรมที่สื่อให้เห็นถึงแนวคิดของเสรีภาพที่ถูกกำกับดูแล ที่มาและพื้นฐานดั้งเดิมของสังคมสหรัฐอเมริกา ศาลสูงสุดไม่พบกฎหมายที่ตีความคำว่า พฤติกรรมรักร่วมเพศ ในฐานะเป็นสิทธิพื้นฐานที่สมควรได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ศาลสูงสุดให้ข้อสังเกตว่าพฤติกรรมวิปริตถูกห้ามในมลรัฐดั้งเดิมทั้ง 13 รัฐและอีก 50 มลรัฐจนกระทั่งปี ค.ศ. 1961 ในขณะที่มีคำพิพากษา Bowers ในปี ค.ศ. 1986 พฤติกรรมดังกล่าวถือมีความผิดเกือบครึ่งหนึ่งของมลรัฐทั้งหมด

ในท้ายที่สุดศาลสูงสุดปฏิเสธข้อโต้แย้งของนายฮาร์ดวิทว่าแม้ว่าพฤติกรรมวิปริตทางเพศไม่ใช่สิทธิพื้นฐานที่ต้องได้รับความคุ้มครองจากกฎหมายของมลรัฐที่ไม่สมเหตุสมผลที่โต้แย้งว่ากฎหมายมลรัฐจอร์เจียสมเหตุสมผลแม้ว่าวัตถุประสงค์ทำใช้ด้วยด้วยกฎหมายด้ายเหตุผลทางจริยธรรม ศาลสูงสุดยืนยันว่ากฎหมายทั้งหมดมีรากฐานมากจากศีลธรรมและถูกตีตกเพราะศีลธรรมอาจตีกฎหมายทั้หมดตกไปได้ ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่ากฎหมายจอร์เจียชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกล่าวหาว่านายฮาร์ดวิทชอบแล้ว 

ในคดี Bowers v. Hardwick ส่งผลต่อกลุ่มคนรักร่วมเพศค่อนข้างมาก จนกระทั่งในปี ค.ศ. 2003 ในคดี Lawrence v. Texas ศาลสูงสุดประกาศว่ากฎหมายต่อต้านพฤติกรรมวิปริตทางเพศของมลรัฐเท็กซัสไม่ชอบด้วยกฎหมาย คำพิพากษาระบุว่าพฤติกรรมรักร่วมเพศเป็นส่วนหนึ่งของสิทธิพื้นฐานของบุคคลผู้ใหญ่ที่เข้าไปเกี่ยวข้องกับกิจกรรมทางเพศเป็นการส่วนตัว 

อะไรคือเสรีภาพในการพูด

บทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 ได้ให้ความคุ้มครองการจำกัดเสรีภาพการพูดและการแสดงออก แต่มีประเด็นว่าอะไรคือ การพูด (Speech) ที่ได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ในปี ค.ศ. 1968 มีขอบเขตแค่ไหน ?  ศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาได้พิจารณาประเด็นดังกล่าวในคดี United States v. O'Brien, 391 U.S. 367 (1968) ซึ่งเป็นกรณีที่นายโอไบอันซึ่งเผาใบฉลากเกณฑ์ทหาร (draft card) ในระหว่างที่มีการคัดเลือกทหารเกณฑ์ ซึ่งนายโอไบอันได้อ้างว่าการกระทำเผาฉลากดังกล่าวได้รับความคุ้มครองตามบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 เพื่อการกระทำดังกล่าวต้องการแสดงออกเพื่อคัดค้านการเข้าไปทำสงครามเวียดนามของรัฐบาล ศาลสูงสุดพิจารณาว่านายโอไบอันถูกลงโทษสำหรับพฤติกรรมซึ่งเผาใบฉลากเกณฑ์ทหาร แต่ไม่ใช่สิ่งที่นายโอไบอันพยายามจะแสดงออกเกี่ยวกับการต่อต้านสงคราม โดยศาลสูงสุดวางเกณฑ์ในการพิจารณาว่าทั้งองค์ประกอบของคำพูดและพฤติกรรมนำเสนอว่ากฎของรัฐบาลมีเหตุผลเพียงพอ หากอยู่ภายใต้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ หากมีผลประโยชน์ของรัฐบาลที่สำคัญ หากผลประโยชน์ของรัฐบาลไม่เกี่ยวข้องกับการจำกัดหรือกีดกันการแสดงออก และหากเป็นข้อจำกัดต่อเสรีภาพตามบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 ไม่ได้มากกว่าผลประโยชน์ดังกล่าว

อนึ่ง เกณฑ์ในคดีโอไบอันได้ถูกศาลใช้เป็นบรรทัดฐานในคดีต่อ ๆ มา เช่น ในคดี Texas v.  Johnson ศาลสูงสุดพิจารณาการประท้วงนโยบายของรัฐบาลซึ่งผู้ประท้วงได้เผาธงชาติ ณ การประชุมพรรครีพับรีกัน ศาลสูงสุดด้วยคะแนนเสียง 5 ต่อ 4 เสียงได้กลับคำพิพากษาที่ตัดสินให้นายจอห์นสันมีความผิดในฐานเผาธงชาติเนื่องจากการเผาดังกล่าวครบองค์ประกอบของการสื่อสารเพื่อสื่อบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 และเป็นคำพูดที่ประท้วงดังกล่าวตามบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 ในคดี  Buckley v Valeo ยกประเด็น ว่าเงินในรูปของการบริจาครณรงค์หาเสียง หรือค่าใช้จ่ายในการรณรงค์หาเสียงเป็นรูปแบบหนึ่งขิงคำพูดหรือไม่ ศาลสูงสุดตัดสินว่าอาจจะเป็นโดยให้ข้อสังเกตว่าการรณรงค์ในสมัยใหม่เป็นไปไม่ได้ที่จะไม่ใช้เงิน

ในคดี South Florida Free Beaches v Miami ที่ตัดสินโดยศาลอุทธรณ์เขต 11 ศาลอุทธรณ์ตัดสินว่าข้อโต้แย้งที่ว่าการบังตับใช้กฎหมายของเมืองไมอามี่ ที่ห้ามการเปลือยกายในสถานที่สาธารณะเป็นการจำกัดสิทธิตามบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 ซึ่งโจทก์ต้องการสื่อสารปรัชญาว่าร่างการมนุษย์เป็นหนึ่งเดียว ศาลไม่เห็นด้วยกับข้อโต้แย้งดังกล่าว และให้ความเห็นว่าการเปลือยกายต้องเชื่อมโยงกับกิจกรรมที่แสดงออก เช่น การเต้น หรือละคร เพื่อยกประเด็นของบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1  

ในคดี Doe v Reed (2010) ศาลสูงสุดได้พิจารณาว่าคำร้องขอรัฐบาลจัดทำการออกเสียงประชามติเป็นคำพูดภายใต้ความหมายของบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 หากเป็นคำพูดตามบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 การเปิดเผยชื่อของผู้ร้องโดยรัฐเป็นการฝ่าฝืนบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 ตุลาการ 8 คนเห็นด้วยว่าการลงนามในคำร้องขอจัดทำประชามติเป็นการกระทำที่แสดงออกที่สื่ออยู่ในบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 แต่ผู้พิพากษาสกาเลียเห็นว่าการลงนามเป็นการกระทำทางนิติบัญญัติ จึงไม่อยู่ภายใต้สิทธิเสรีภาพของคำพูดหรือการแสดงออก แต่เห็นด้วยว่าประเด็นในคดีนี้คือ ผู้ลงนามในคำร้องดังกล่าวมีสิทธิตามบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 หรือไม่ในปกปิดชื่อหรือตัวตนของผู้ยื่นคำร้อง ตุลาการทั้ง 8 คนเห็นว่ากรณีดังกล่าวไม่มีสิทธิ แม้ว่าสภาพการณ์เฉพาะที่เกิดขึ้นของการจัดให้มีการทำประชามติอาจก่อให้เกิดสิทธิในการปกปิดชื่อตนเอง 

การกำกับดูแลคำพูดเชิงพาณิชย์

ที่ผ่านมาศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาได้วางหลักการในการกำกับดูแลคำพูดเชิงพาณิชย์ (commercial speech) โดยเฉพาะการโฆษณาบนสื่อต่าง ๆ  ซึ่งศาลอนุญาตให้รัฐบาลกำกับดูแลคำพูดเชิงพาณิชย์ได้เข้มงวดกว่าคำพูดทั่วไป หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือคำพูดเชิงพาณิชย์ได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญน้อยกว่าคำพูดหรือการแสดงความเห็นทั่วไป โดยศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาให้เหตุผลว่าอำนาจของรัฐบาลในการกำกับดูแลกิจกรรมเชิงพาณิชย์ตามรัฐธรรมนูญค่อนข้างกว้างซึ่งรวมถึงอำนาจในการกำกับดูแลคำพูดที่เกี่ยวข้องกับกิจกรรมทางพาณิชย์ด้วย นัยตั้งแต่ทศวรรษที่ 1970 เป็นต้นมามีข้อพิพาทหลายคดีขึ้นสู่การพิจารณาของศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกา โดยศาลสูงสุดได้วินิจฉัยกฎหมายที่เกี่ยวกับการโฆษณาสินค้าหรือบริการหลายฉบับซึ่งมีการฟ้องร้องว่ากีดกันการแสดงออกความเห็น เช่น ในคดี Virginia State Board of Pharmacy (1976) ศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาวินิจฉัยว่ากฎหมายที่ห้ามการโฆษณายาที่ต้องมีใบสั่งของแพทย์ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ศาลสูงสุดให้ความเห็นว่าการโฆษณาหรือนำเสนอข้อมูลด้านราคามีความสำคัญต่อการตัดสินใจของประชาชนผู้ซื้อยาค่อนข้างมาก และให้เหตุผลว่าบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 คุ้มครองสิทธิในการได้รับข้อมูล (right to receive information) และสิทธิในการพูด (right to speak) ของประชาชนด้วย อันเป็นผลประโยชน์ของเสรีภาพในการพูดหรือการแสดงออก ดังนั้น มลรัฐมีหน้าที่ต้องให้ความคุ้มครองสิทธิดังกล่าว   

ต่อมาในคดี City of Cincinnati v Discovery Network เกี่ยวข้องกับกฎของรัฐบาลท้องถิ่นที่ห้ามวางตู้ขายหนังสือพิมพ์สำหรับแจกจ่ายสิ่งพิมพ์ที่มีวัตถุประสงค์เชิงพาณิชย์เป็นหลักในเขตพื้นที่สาธารณะ เช่น ในปลิวโฆษณาจำหน่ายสินค้าหรืออสังหาริมทรัพย์ เป็นต้น โดยวัตถุประสงค์หลักของการห้ามดังกล่าวเพื่อความสวยงามของเมือง ศาลสูงสุดสหรับอเมริกาด้วยคะแนนเสียง 6 ต่อ 3 เสียงตัดสินว่ากฎดังกล่าวไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ โดยให้เหตุผลว่าตู้แจกจ่ายหนังสือพิมพ์บรรจุสิ่งพิมพ์เชิงพาณิชย์ไม่ได้มีความน่าเกลียดมากไปกว่าตู้หนังสือพิมพ์ทั่วไป ดังนั้น กฎดังกล่าวจึงเป็นการจำกัดสิทธิในการแสดงออกโดยมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญ โดยอิงการกำกับดูแลเนื้อหาเป็นหลัก ในกรณีนี้ ศาลสูงสุดใช้เกณฑ์พิจารณาที่เข้มงวด  

หลังจากนั้นอีกสี่ปีถัดมาในคดี Central Hudson Gas & Electric v Public Service Commission ศาลสูงสุดวางเกณฑ์ในการประเมินการกำกับดูแลคำพูดเชิงพาณิชย์ซึ่งใช้กันในหลายคดีในเวลาต่อมา ในเกณฑ์ในคดี Central Hudson ตระหนักถึงความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกำกับดูแลที่จำกัดการโฆษณาสินค้าและบริการที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือหลอกลวงผู้บริโภค เกณฑ์ดังกล่าวกำหนดว่ารัฐบาลต้องแสดงให้เห็นว่าการกำกับดูแลในลักษณะดังกล่าวส่งผลโดยตรงต่อผลประโยชน์หลักและไม่ได้จำกัดสิทธิในคำพูดมากเกินความจำเป็น 

ในคดี 44 Liquormart v Rhode Island (1996) ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่ากฎหมายของมลรัฐที่ห้ามการโฆษณาราคาของเครื่องดื่มแอลกอฮอล์มีความสำคัญในหลายแง่มุม ประการแรกศาลปฏิเสธข้อเสนอแนะในหลายคดีในอดีตว่ามลรัฐมีสิทธิในการจำกัดการโฆษณาที่เกี่ยวข้องกับสิ่งไม่ดีงามมากกว่ากิจกรรมทางเศรษฐกิจ ศาลสูงสุดระบุว่าอำนาจในการห้ามสินค้าโดยสิ้นเชิงไม่ได้ใช้อำนาจที่ลดน้อยลงในการจำกัดการโฆษณาที่เกี่ยวข้องกับสินค้า ประการสุดท้ายผู้พิพากษาหลายคนเห็นว่าเกณฑ์ในการจำกัดคำพูดเชิงพาริชย์ที่ไม่ได้หลอกลวงหรือทำให้เข้าใจผิดควรถูกตรวจสอบด้วยความเข้มงวดระดับปานกลาง  

ในปี ค.ศ. 2001 ศาลสูงสุดหลีกเลี่ยงการตอบคำถามในประเด็นว่าเกณฑ์ที่เหมาะสมในการกำกับดุแลคำพูดเชิงพาณิชย์ในคดี United States v United Foods และ Lorillard Tobacco Co. v Reilly ศาลตัดสินในคดดี United Foods ว่ากฎหมายที่กำหนดให้ ผู้ที่เพาะปลูกเห็ดต้องสนับสนุนทางการเงินแก่การโฆษณาเห็ดในภาพรวมว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายเนื่องจากกฎหมายดังกล่าวทำให้เป็นคำพูดที่ไม่เต็มใจถูกบีบบังคับ (compelled speech) และในคดี Lorillard ศาลสูงสุดตัดสินว่ากฎหลายฉบับของมลรัฐแมสซาชูเซตส์ที่จำกัดการโฆษณาสินค้าบุหรี่และยาสูบไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยยืนยันใช้เกณฑ์ในลักษณะเดียวกัน   

อนึ่ง เกณฑ์ Central Hudson มีหลักการดังนี้

การกำกับดูแลที่มีผลต่อคำพูดเชิงพาณิชย์ไม่ละเมิดบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1ในกรณีดังต่อไปนี้ (๑) คำพูดที่ถูกกำกับดูแลเกี่ยวข้องกับกิจกรรมที่ผิดกฎหมาย (๒) คำพูดทำให้เข้าใจผิดหรือหลอกลวง (๓) ผลประโยชน์ของรับบาลในการจำกัดคำพูดมีสาระสำคัญมากกว่า การกำกับดูแลดังกล่าวมีผลโดยตรงต่อผลประโยชน์ของรัฐบาล และ (๔) การกำกับดูแลมีความเหมาะสมในการทำให้บรรลุผลประโยชน์ของรัฐบาลเท่าที่จำเป็น (โดยแคบ)

คดี Cherokee Indian Cases (1830s)

ในคดี Cherokee Nation v. Georgia (1831) และ Worcester v. Georgia (1832) ศาลสูงสุดของสหรัฐอเมริกาพิจารณาถึงขอบเขตอำนาจของรัฐบาลในการกำกับดูแลคนชาติเผ่าพื้นเมืองดั้งเดิมของอเมริกาเหนือว่าควรเป็นอำนาจของรับบาลกลางหรือรัฐบาลท้องถิ่น ในคดีนี้ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่าศาลสูงสุดไม่มีอำนาจในการพิจารณาคดีข้อเรียกร้องของคนพื้นเมืองอินเดียแดงภายในสหรัฐอเมริกา ซึ่งในคดี Worcester ศาลวินิจฉัยว่ารัฐบาลกลางของสหรัฐอเมริกาเท่านั้นที่มีอำนาจในการกำกับดูแลหรือจัดการกับคนพื้นเมือง ไม่ใช่รัฐบาลของมลรัฐหรือรัฐบาลท้องถิ่น

ในปี ค.ศ. 1828 มลรัฐจอร์เจียได้ออกกฎหมายหลายฉบับในการจำกัดสิทธิของชาวอินเดียแดงเผ่าเชอโรกี กล่าวคือกฎหมายดังกล่าวได้กำหนดให้คนพื้นเมืองเชอโรกีต้องอพยพออกจากพื้นที่อยู่อาศัย คนพื้นเมืองเชอโรกีได้โต้แย้งว่าสนธิสัญญาที่มีการเจรจากับรัฐบาลสหรัฐอเมริกาได้ประกันว่าคนเผ่าเชอโรกีจะสามารถมีที่ดินทำกินและมีความเป็นอิสระจากการปกครองของรัฐบาลสหรัฐอเมริกา แต่การเจรจาในครั้งดังกล่าวในสมัยประธานาธิบดีแอนดรูว แจ็คสันไม่ประสบผลสำเร็จ คนเผ่าเชอโรกีโดยผู้นำจอห์น รอส (หัวหน้าคณะผู้เผยแพร่ศาสนา) ได้ร้องขอคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวต่อศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาเพื่อห้ามมิให้มลรัฐดำเนินการตามกฎหมายดังกล่าว ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่าศาลไม่มีอำนาจพิจารณาคดีและไม่อาจตัดสินคดีได้ ศาลเริ่มต้นโดยการแสดงความเข้าอกเข้าใจในความโชคร้ายของคนเผ่าพื้นเมืองเชอโรกี และยอมรับว่าคนพื้นเมืองได้ถูกรุกรานโดยผู้บุกเบิกชาวยุโรปที่เข้ามาตั้งถิ่นฐานใหม่ในอเมริกา ซึ่งทำให้ชาวพื้นเมืองเชอโรกีเดิมกลายเป็นคนต่างชาติในแผ่นดินดั้งเดิมของตน แต่เมื่อมีการรวมชาติสหรัฐอเมริกา คนพื้นเมืองเชอโรกีก็กลายเป็นคนในชาติสหรัฐอเมริกา ด้วยเหตุผลดังกล่าว เมื่อรัฐธรรมนูญให้อำนาจศาลในการพิจารณาคดีที่ฟ้องร้องโดยคนต่างชาติไม่ใช่คนในชาติ คนเผ่าอินเดียแดงไม่ใช่คนต่างชาติ ดังนั้น ศาลจึงไม่มีอำนาจในการพิจารณาคดีนี้ได้จึงต้องยกคำฟ้อง 
ในขณะเดียวกันในปี ค.ศ. 1830 มลรัฐจอร์เจียได้ออกกฎหมายอีกฉบับที่กำหนดให้ประชาชนต้องได้รับใบอนุญาตก่อนที่จะตั้งถิ่นฐานในเขตพื้นที่ของคนเผ่าเชอโรกี กลุ่มของนักเผยแพร่ศาสนาที่อาศัยในเขตดังกล่าวปฏิเสธที่จะขอรับใบอนุญาตจากมลรัฐ คณะเผยแพร่ศาสนาเป็นกลุ่มที่ต่อต้านความพยายามของมลรัฐในการโยกย้ายถิ่นฐานของคนพื้นเมือง คณะเผยแพร่ศาสนาจึงถูกฟ้องร้องดำเนินคดต่อศาลมลรัฐจอร์เจีย ซึ่งคณะเผยแพร่ศาสนาถูกพิพากษาให้มีความผิด จึงมีการอุทธรณ์ไปยังศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาโดยการอ้างว่าศาลมลรัฐจอร์เจียไม่มีอำนาจในการพิจาณณาคดีดังกล่าว ในการพิจารณาคดีดังกล่าว ศาลสูสุดได้วินิจฉัยว่าคนเผ่าเชอโรกีเป็นหน่วยทางการเมืองที่แยกต่างหากที่ไม่สามารถกำกับดูแลได้โดยมลรัฐ กฎหมายใบอนุญาตของมลรัฐจอร์เจียจึงขัดรัฐธรรมนูญและศาลจึงกลัยคำพิพากษาในกรณีการกำหนดโทษแก่คณะเผยแพร่ศาสนา

 ในชั้นแรกศาลชี้ว่าหลักฐานระบุว่าชุมชนคนพื้นเมืองถูกมองว่าเป็นคนชาติที่แยกจากคนอเมริกานั้นต้องย้อนกลับไปในระยะเริ่มแรกที่มีการอพยพตั้งรกรากของชาวยุโรป ศาลให้เหตุผลว่าปัจจุบันนี้ สนธิสัญญาและกฎหมายของสหรัฐอเมริกาพิจารณาเขตพื้นที่อินเดียแดงซึ่งแบ่งแยกเด็ดขาดจากมลรัฐ แต่ต่อมามีการรวมชาติเกิดขึ้นโดยรัฐบาลกลาง ดังนั้น มีเพียงรัฐบาลกลางสหรัฐอเมริกาสามารถเจรจาเงื่อนไขในประเด็นที่ดินของอินเดียแดงและการใช้ที่ดินดังกล่าว มลรัฐไม่มีอำนาจตามรัฐธรรมนูญในการจัดการกับคนชาติดังกล่าวแต่ประการใด มลรัฐจอร์เจียไม่อาจออกกฎหมายใบอนุญาตและดำเนินคดีกับผู้เผยแพร่ศาสนาที่ฝ่าฝืนกฎหมายฉบับดังกล่าวได้ ทั้งนี้ คณะผู้เผยแพร่ศาสนายังคงถูกจำคุกอยู่จนกระทั่งปี ค.ศ.  1833  เมื่อผู้ว่าการมลรัฐจอร์เจียคนใหม่เจรจาให้มีการปล่อยตัวในเวลาต่อมา คนเผ่าเชอโรกีในมลรัฐจอร์เจียถูกโยกย้ายถิ่นที่อยู่โดยบังคับใช้กำลังในปี ค.ศ. 1838 ตามสนธิสัญญาเรียกว่า "the Trail of Tears" ปัจจุบันนี้คำวินิจฉัยของคดี  Worcester ไม่มีผลผูกพันอีกต่อไป ศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาวินิจฉัยว่ามลรัฐอาจกำกับดูแลเขตพื้นที่คนเผ่าอินเดียแดงภายในอาณาเขตมลรัฐของตนเองได้

การกำกับดูแลธุรกิจบังเทิงสำหรับผู้ใหญ่

ในปี ค.ศ. 1976 ในคดี Young v American Mini Theaters (1976) ศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาวินิจฉัยว่ายืนยันความชอบด้วยกฎหมายของเทศบัญญัติเมืองอีรีสในมลรัฐดีทรอย์ที่กำหนดผังเมืองซึ่งห้ามโรงภาพยนต์ไม่ให้ตั้งอยู่ใกล้บริเวณชุมชนที่อยู่อาศัยหรือภายในระยะ 1,000 ฟุตของพื้นที่เขตธุรกิจสำหรับผู้ใหญ่ โดยกฎหมายอนุญาตสถานที่ตั้งว่าต้องอยู่ภายใน 5% ของเมืองและที่ดินส่วนใหญ่ไม่ได้มีไว้ขายหรือไม่ให้โอกาสสำหรับธุรกิจที่สามารถทำผลกำไรได้เท่านั้น ศาลให้ความเห็นว่ากฎหมายดังกล่าวมีวัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมายเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยของชุมชน 
ต่อมาในคดี City of Renton v Playtime Theatres (1986) ศาลสูงสุดต้องเจอปัญหาในลักษณะเดียวกัน กล่าวคือ เมืองเรนทอนในมลรัฐวอชิงตันได้ออกเทศบัญญัติกำหนดผังเมืองที่ห้ามมิให้โรงภาพยนต์สำหรับผู้ใหญ่ตั้งอยู่ในบริเวณเขตชุมชนอยู่อาศัย โบสถ์ สวนสาธารณะ หรือโรงเรียน เป็นต้น ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่าเทศบัญญัติดังกล่าวไม่ได้มีเจตนารมย์หลักในการจำกัดภาพยนต์สำหรับผู้ใหญ่ (ซึ่งเป็นเนื้อหาของการแสดงออก) แต่วัตถุประสงค์ของเทศบัญญัติดังกล่าวคือเพื่อจัดการกับผลกระทบทางลบที่อาจเกิดขึ้นจากการมีธุรกิจบังเทิงสำหรับผู้ใหญ่ในเขตพื้นที่ดังกล่าว เช่น ปัญหาโสเภณี อาชญากรรม หรือทำให้เขตพื้นที่มีมูลค่าลดต่ำลงเพราะกลายเป็นแหล่งอาชญกรรม เป็นต้น ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่ากฎหมายดังกล่าวมีความเป็นกลางทางเนื้อหา ศาลสูงสุดจึงรับรองเทศบัญญัติที่ใช้การตรวจสอบเข้มงวดน้อยลง โดยเกณฑ์ที่ใช้ของศาลใช้ได้กับความเป็นกลางทางเนื้อหาทั้งในกฎที่กำกับระะยเวลา สถานที่ และพฤติกรรม อย่างไรก็ตามศาลสูงสุดเสียงข้างน้อยโต้แย้งว่าข้อจำกัดตามกฎหมายอิงเนื้อหาของภาพยนต์เป็นหลักและดังนั้นกฎหมายควรต้องสอดคล้องกับมาตรฐานที่มีอยู่ที่ใช้กับการกำกับดูแลอิงเนื้อหาของการแสดงออก

ในคดี Barnes v Glen Theater ศาลสูงสุดได้พิจารณา ประเด็นเรื่องการเปลือยกายในสถานที่สาธารณะกล่าวคือ มลรัฐอินเดียน่าได้ดำเนินคดีกับสถานบริการที่จัดให้มีการเต้นเปลือยกาย แม้ว่าศาลเสียงส่วนใหญ่เห็นว่าควรใช้เกณฑ์การชั่งน้ำหนัก (Balancing Test) แต่ศาลสสูงสุดก็ใช้เกณฑ์โอไบอันในการพิจารณากรณีนี้ ศาลสูงสุดสรุปว่าผลกระโยชน์ของมลรัฐในการคุ้มครองศีลธรรมหรือการป้องกันผลกระทบลำดับสองที่ส่งผลทางลบของธุรกิจบังเทิงมีเหตุผลเพียงพอ ดังนั้น บังคับใช้กฎหมายของมลรัฐอินเดียน่าในการห้ามมิให้มีการเปลือยกายในสถานที่สาธารณะ เช่น โรงภาพยนต์และคลับ เป็นต้นจึงชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แต่ศาลก็ให้ความเห็นว่าหากการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าวกับการแสดงทั่วไปอาจฝ่าฝืนบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1

ในคดี City of Erie v Pap's A.M., ศาลสูงสุดสรุปว่าการห้ามเปลือยกายในที่สาธารณะของมลรัฐเพนซิวาเนียไม่สามารถบังคับใช้ได้กับนักเต้นเปลือยกายในบาร์หรือสถานบังเทิงของผู้ใหญ่ เพราะกฎหมายไม่ได้มุ่งยับยั้งการเต้นแบบยั่วยวนของนักเต้นเปลือยกาย แต่วัตถุประสงค์ของกฎหมายคือการห้ามการกระทำประเภทที่นำไปสู่บรรยากาศที่รุนแรง คุกคามทางเพศ สร้างมลพิษต่อสาธารณะ โสเภณี การแพร่กระจายของโรคทางเพศ และผลกระทบที่เลวร้ายอื่น เช่นเดียวกันกับคดีก่อนหน้านี้ศาลสูงสุดใช้เกณฑ์โอไบอันในการพิจารณาสำหรับกฎที่กำกับดูแลเนื้อหา ศาลสูงสุดให้ความเห็นว่าหากมีการใส่กางเกงในอาจจะช่วยลดผลกระทบลงอย่างมากในสายตาของศาล เรียกว่าผลกระทบลำดับสอง (secondary effect) และศาลชอบที่จะพิจารณาสิทธิของชุมชนเพื่อส่งเสริมศีลธรรมอันดีของชุมชน 
ต่อมาในคดี City of Los Angeles v Alameda Books (2002) ศาลสูงสุดเสียงส่วนใหญ่ (5 ต่อ 4 เสียง) วินิจฉัยว่าเห็นชอบกับกฎหมายที่ห้ามจัดตั้งบริษัทที่ทำธุรกิจบังเทิงสำหรับผู้ใหญ่มากกว่าหนึ่งบริษัทในตึกเดียวกัน โดยใช้หลักผลกระทบลำดับสอง ศาลสูงสุดให้เหตุผลว่ากฎหมายดังกล่าวไม่ใช่กฎที่กำกับดูแลเนื้อหาแบบเป็นกลาง พราะลักษณะของกฎหมายนี้เป็นการจำกัดการใช้ที่ดินมากกว่าการจำกัดการแสดงออก ผู้พิพากษาเสียงส่วนน้อยโต้แย้งว่าเป็นกฎหมายที่มีผลเกี่ยวพันกับเนื้อหาและมลรัฐก็ไม่มีหลักฐานเพียงพอในการแสดงว่าการมีสองธุรกิจบังเทิงสำหรับผู้ใหญ่ในตึกเดียวกันส่งผลทางลบอย่างไร                       

การแสดงสัญลักษณ์ทางศาสนาในที่สาธารณะ

ประเด็นเรื่องการแสดงสัญลักษณ์ทางศาสนาในสถานที่สาธารณะเป็นประเด้นหนึ่งที่มีการวิพากษ์วิจารณ์ค่อนข้างมากและกลายเป็นประเด็นกฎหมายรัฐธรรมนูญในหลายประเทศ ในสหรัฐอเมริกาซึ่งเป็นประเทศเสรีนิยมอย่างสูงประเด็นเรื่องนี้ขึ้นสู่การพิจารณาของศาลสูงสุดเพื่อให้วางหลักเกณฑ์ ความหลากหลายของคนในสหรัฐอเมริกามีทั้งคนที่มีความเชื่อทางศาสนาแบบสุดโต่งที่คัดค้านภาพวาดเกี่ยวข้องกับศาสนาที่อยู่พิพิธภัณฑ์แห่งชาติ หรือการสนับสนุนให้ยกย่องศาสนาโดยการสร้างสัญลักษณ์ไม้กางเขนบนรัฐสภา ซึ่งก็มีกลุ่มคนคัดค้าน ประเด็นปัญหาเหล่านี้อาจนำไปสู่การแตกแยกและทะเลาะวิวาทในชุมชนและแพร่ขยายไปก็เคยมี จึงมีความจำเป็นต้องลากเส้นแบ่งว่าอะไรทำได้หรืออะไรทำไม่ได้หรือไม่ควรทำเกี่ยวกับสัญลักษณ์ทางศาสนา รัฐบาลมักเป็นด่านแรกที่ต้องลากเส้นแบ่งดังกล่าว แต่หากมีผู้ไม่เห็นด้วยก็จะนำคดีไปสู่การวินิจฉัยของศาล เพื่อให้ลากเส้นแบ่งแยกความแตกต่างว่าสิ่งใดทำได้โดยชอบด้วยกฎหมายรัฐธรรมนูญและสิ่งใดทำไม่ได้

คดีที่สำคัญคือคดี Lynch (1984) และ County of Allegheny (1989) ทั้งสองคดีเกี่ยวข้องกับการติดตั้งภาพแสดงการกำเนิดของพระเยซูในที่สาธารณะในช่วงเทศกาลคริตมาส ศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาได้วางหลักเกณฑ์ในคดี Lynch ว่าสถานเลี้ยงเด็กกำพร้าในมลรัฐโรดไอร์แลนด์ไม่ได้ฝ่าฝืนบทบัญญัติสิทธินับถือศาสนา (Establishment Clause) หลักเกณฑ์ดังกล่าวนิยมเรียกว่า เกณฑ์เลมอน (Lemon Test) ซึ่งมีรายละเอียดสรุปได้ดังนี้ การกระทำของรัฐบาลที่ฝ่าฝืนบทบัญญัติสิทธิเสรีภาพในการนับถือศาสนา เว้นแต่ (๑) มีวัตถุประสงค์ที่สำคัญในทางความเชื่อศาสนา (๒) ต้องไม่มีผลกระทบต่อการห้ามหรือจำกัดความเชื่อทางศาสนาอย่างมีนับสำคัญ และ (๓) ต้องไม่ทำให้ความขัดแย้งหรือความเกี่ยวข้องระหว่างศาสนาและรัฐบาลขยายตัวเพิ่มขึ้น อย่างไรก็ตามการใช้เกณฑ์เลมอนของศาลสูงสุดถูกตั้งคำถามโดยผู้พิพากษาเสียงข้างน้อยโดยเรียกร้องให้ใช้เกณฑ์เดิมจะเหมาะสมกว่าห้าปีต่อมา ศาลสูงสุดใช้เกณฑ์เลมอนกับคดี Allegheny  และสรุปว่าสถานเลี้ยงเด็กฝ่าฝืนบทบัญญัติสิทธิเสรีภาพในการนับถือศาสนา ลักษณะแตกต่างที่สำคัญคือเมืองแพทูเก็ตจัดแสดงสัญลักษณ์ตริสต์มาส เช่น ซานต้าครอส์และรูปปั้นสัตว์พลาสติกช้างและกวางเพื่อการเฉลิมฉลองในช่วงเทศกาลมากกว่าการสนับสนุนศาสนา แต่ในกรณีของเมืองออลเลทเอนีย์ที่มีการจัดแสดงใบพอยน์เซตเทียของสถานเลี้ยงเด็ก ซึ่งเป็นสัญลักษณ์ของคริสต์มาสไม่ใช่สัญลักษณ์ศาสนาแต่อย่างใด

ในปี ค.ศ. 1995 ในคดี Capitol Square Review Board, ศาลสูงสุดพิจารณาในประเด็นว่าไม้กางเขนที่กลุ่มเหยียดผิวหัวรุนแรงที่เรียกว่า KKK ณ บริเวณหน้าศาลาว่าการของรัฐบาลมลรัฐของมลรัฐโฮไอโอ้อาจถือเป็นการฝ่าฝืนบทบัญญัติสิทธิสรีภาพในการนับถือศาสนา คำพิพากษาสรุปว่าสถานที่ดังกล่าวเป็นสถานที่สาธารณะซึ่งในอดีตใช้เป็นสถานที่จัดกิจกรรมเพื่อแสดงความคิดเห็น ศาลสูงสุดให้เหตุผบว่าการวางไม้กางเขนดังกล่าวไม่ถือว่าเป็นการสนับสนุนความเชื่อทางศาสนา เกณฑ์ที่ใช้ในการพิจารณาในกรณีนี้ไม่ใช่ประเด็นว่าวิญญูชนทั่วไปอาจมองว่าไม้กางเขนเป็นการสนับสนุนศาสนาคริตส์ แต่ประเด็นที่แท้จริงในคดีนี้คือรัฐบาลของมลรัฐโฮไอโอ้ส่งเสริมศาสนาและการส่งเสริมดังกล่าวไม่ใช่เมื่อองค์กรเอกชนจะได้รับอนุญาตให้ใช้สถานที่สาธารณะเพื่อแสดงออกความเชื่อทางศาสนาต้องเท่าเทียมกันกับกรณีขององค์กรอื่น