คดี Lawrence v. Texas (2003)

ในคดี Lawrence v. Texas (2003) ศาลสูงสุดตัดสินว่ากฎหมายของมลรัฐห้ามการสังวาสที่ผิดธรรมชาติ โดยเฉพาะระหว่างเพศเดียวกัน (homosexual sodomy) ขัดต่อรัฐธรรมนูญเนื่องจากฝ่าฝืนสิทธิส่วนบุคคล คดีดังกล่าวเริ่มจากเจ้าหน้าที่ตำรวจบุกค้นจับกุมนายจอห์น ลอว์เร้นท์เนื่องจากได้รับรายงานว่ามีเหตุการณ์วุ่นวายและใช้อาวุธในอพาทเม้นท์ของนายจอห์น แต่เจ้าหน้าที่ตำรวจกลับพบว่านายจอห์นกำลังมีกิจกรรมทางเพศกับผู้ชายอีกคนหนึ่ง ทั้งสองคนจึงถูกควบคุมตัวและตั้งข้อกล่าวว่าฝ่าฝืนกฎหมายพฤติกรรมรักร่วมเพศของมลรัฐเท็กซัส  ซึ่งทั้งสองคนถูกศาลพิพากษาลงโทษปรับ ต่อมานายจอห์นได้อุทธรณ์โดยอ้างว่ากฎหมายพฤติกรรมรักร่วมเพศขัดต่อรัฐธรรมนูญเพราะเป็นการเลือกปฏิบัติต่อคนรักร่วมเพศซึ่งฝ่าฝืนสิทธิส่วนตัว (Right to privacy) และบทบัญญัติการคุ้มครองที่เท่าเทียมกันของรัฐธรรมนูญ ศาลอุทธรณ์ของมลรัฐเท็กซัสตัดสินยืนตามศาลชั้นต้นตามแนวคำพิพากษาศาลสูงสุดในคดี Bowers v. Hardwick (1986) ซึ่งตัดสินรับรองว่ากฎหมายต่อต้านการสังวาสผิดธรรมชาติของมลรัฐจอร์เจียไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ นายจอห์นจึงอุทธรณ์ตอศาลสูงสุดในปี ค.ศ. 2003

ศาลสูงสุดของสหรัฐอเมริกาด้วยคะแนนเสียง 7 ต่อ 2 เสียง ตัดสินว่ากฎหมายพฤติกรรมรักร่วมเพศขัดต่อรัฐธรรมนูญและกลับคำพิพากษาที่ลงโทษนายจอห์น ศาลสูงสุดให้เหตุผลว่ากฎหมายดังกล่าวขัดต่อบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 14 เรื่องกระบวนการที่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากบทบัญญัติดังกล่าวให้ความคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลในการตัดสินใจที่จะมีสัมพันธ์กับใคร ประเด็นในคดีนี้แตกต่างจากคดี Bower ซึ่งวางหลักว่าบทบัญญัติกระบวนการที่ชอบด้วยกฎหมายตามบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 14 ไม่ได้ระบุถึงสิทธิขั้นพื้นฐานของคนรักร่วมเพศในการมีเพศสัมพันธ์ระหว่างกันเป็นการตีความที่ผิดพลาด ประเด็นในคดีนี้ไม่ใช่สิทธิขั้นพื้นฐานของคนรักร่วมเพศ แต่เป็นสิทธิส่วนตัวในบ้าน และสิทธิที่จะมีเพศสัมพันธ์โดยสมัครใจของผู้ใหญ่  ศาลอธิบายว่าความสัมพันธ์ทางเพศของบุคคลซึ่งมีกิจกรรมภายในบ้านถือเป็นเสรีภาพที่ได้รับความคุ้มครองภายใต้บทบัญญัติกระบวนการที่ชอบด้วยกฎหมาย

นอกจากนี้ ศาลยังปฏิเสธวิธีการระบุสิทธิในคดี Bower ที่อ้างเหตุผลทางประวัติศาสตร์และจารีตประเพณีของสหรัฐอเมริกาว่าไม่เคยให้ความคุ้มครองคนรักร่วมเพศ ศาลอ้างว่านับตั้งแต่คดี Griswold v. Connecticut (1965) ถึงคดี Roe v. Wade (1973) สิทธิขั้นพื้นฐานได้รับการตีความอย่างกว้าง แม้ว่ากิจกรรมที่ถูกห้ามตามกฎหมาย เช่น การทำแท้ง อาจได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ดังนั้น ประวัติศาสตร์และจารีตประเพณีควรได้รับการทบทวน เห็นได้ชัดเจนว่ากฎหมายต่อต้านการสังวาสผิดธรรมชาติแทบจะไม่เคยมีการบังคับใช้กับพฤติกรรมที่เกิดขึ้นที่บ้านหรือที่ส่วนตัว ไม่เคยมีการลงโทษคู่เกย์เลยจนกระทั่งทศวรรษที่ 1970 ในปี ค.ศ. 2003 มลรัฐสี่มลรัฐยังคงบังคับใช้กฎหมายการสังวาสผิดธรรมชาติต่อคนรักร่วมเพศ และในหลายมลรัฐได้ยกเลิกกฎหมายในลักษณะดังกล่าว ผู้พิพากษา Sandra Day O'Connor ให้ความเห็นว่าเนื่องจากกฎหมายห้ามการสังวาสที่ผิดธรรมชาติของรักร่วมเพศ แต่ไม่ห้ามการสังวาสผิดธรรมชาติที่ต่างเพศกันเป็นการฝ่าฝืนบทบัญญัติการคุ้มครองที่เท่าเทียมกันตามรัฐธรรมนูญ แต่เสียงส่วนใหญ่ไม่เห็นด้วยที่จะขยายการคุ้มครองที่เท่าเทียมกันไปยังสิทธิของคนรักร่วมเพศ (rights to gays) 

ในคดี Lawrence v. Texas ถือว่าเป็นคดีที่มีความความสำคัญในสองแง่ กล่าวคือ ประการแรกคำพิพากษานี้วางหลักการว่ากิจกรรมรักร่วมเพศโดยสมัครใจในสถานที่ส่วนบุคคลถือเป็นส่วนหนึ่งของสิทธิเสรีภาพที่ได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ และประการที่สอง สิทธิขั้นพื้นฐานหรือกิจกรรมที่ได้รับความคุ้มครองซึ่งเป็นหลักการของเสรีภาพต้องตีความในเชิงกว้าง ไม่ใช่การยึดประวัติศาสตร์และจารีตประเพณีในการตีความ ซึ่งเป็นการเปลี่ยนมองมุมหรือวิธีการตีความของศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาครั้งสำคัญ

หลักกระบวนการพิจารณาคดีที่เป็นธรรม

ประเด็นที่ถกเถียงกันมาในช่วงหลังนี้เกี่ยวกับบทบัญญัติสิทธิมนุษยชนของสหรัฐอเมริกา โดยเฉพาะบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่หนึ่ง เสรีภาพการแสดงออก กับบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่หก การประกันสิทธิผู้ต้องหาคดีอาญาในกระบวนการพิจารณาคดีที่เป็นธรรมโดยลูกขุนที่เป็นกลาง ซึ่งที่ผ่านมาศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาได้วางหลักการพื้นฐานไว้ดังนี้

ในคดีแรก Sheppard v Maxwell เกี่ยวข้องกับคดีฆาตกรรมที่โด่งดังซึ่งเชื่อกันว่าได้รับแรงบันดาลใจจากรายการทีวีและภาพยนตร์เรื่อง Fugitive กล่าวคือนายเชฟเฟิร์ดผู้ถูกกล่าวหาในคดีฆาตกรรมภรรยาสาวเมื่อ 12 ปีที่แล้วชนะคดีหลังจากทนายความนายลี เบลลีย์ได้ยื่นขอพิจารณาคดีใหม่ ซึ่งใช้กลยุทธ์กล่าวหาว่าศาลสูงสุดถูกอิทธิพลและแรงกดดันจากสื่อมวลชน ดังนั้น ในการพิจารณาคดีในครั้งแรกจึงขัดต่อหลักการกระบวนพิจารณาคดีที่เป็นธรรม  ในที่สุดนายเชฟเฟิร์ดก็ได้รับการพิจาราว่าเป็นผู้บริสุทธิ์ หลักฐานที่นายเชฟเฟิร์ดแสดงต่อศาลว่าสื่อมวลชนที่ขาดการควบคุมกำกับดูแลได้เรียกร้องให้มีการจับกุมนายเชฟเฟิร์ดและกล่าวหาว่าเป็นคนโกหก ตีพิมพ์เรื่องราวว่านายเชฟเฟิร์ดปฏิเสธเข้ารับการทดสอบเครื่องจับเท็จและตรวจสอบรูปภาพในสถานที่เกิดเหตุ พร้อมชี้นำว่าอาวุธที่ใช้การสังหารภรรยาคือเครื่องมือผ่าตัด ศาลสูงสุดจึงตัดสินว่าการดำเนินคดีดังกล่าวอยู่ภายใต้บรรยากาศที่สื่อมวลชนสร้างสถานการณ์เร่งเร้าและมีการชี้แนะว่าศาลควรตัดสินใช้มาตรการที่เข้มงวดในการคุ้มครองสิทธิในการได้รับการพิจารณาภายใต้กระบวนการพิจารณาคดีที่เป็นธรรม 

ใน 10 ปีต่อมา ศาลพิจารณาว่าความเหมาะสมของมาตรการที่เข้มงวดของศาลในคดีฆาตกรรมในมลรัฐเนวาด้า คดี Nebraska Press v Stuart  พิจารณาว่าคำสั่งห้ามสื่อมวลชนตีพิมพ์หรือเผยแพร่ข้อมูลเกี่ยวกับการสารภาพของจำเลยในคดีอาญาหรือปัจจัยอื่นส่งผลร้ายต่อผู้ถูกกล่าวหาอย่างมีนัยสำคัญว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ   ศาลสูงสุดตัดสินโดยมติเอกฉันท์คำสั่งห้ามดังกล่าวฝ่าฝืนบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่หนึ่งที่คุ้มครองเสรีภาพในการแสดงออก คำสั่งก้ามดังกล่าวชอบด้วยรัฐธรรมนูญเมื่อสามารถอธิบายเหตุผลที่สมเหตุสมผลได้และเมื่อไม่มีทางเลือกอื่นในการกำกับดูแลเพื่อปกป้องกระบวนการพิจารณาคดีที่เป็นธรรม ความเห็นของผู้พิพากษาอีกสามท่านเห็นพ้องว่าคำสั่งห้ามดังกล่าวเป็นรูปแบบหนึ่งของการข้อห้ามล่วงหน้า (prior restraints) ที่มักถูกพิจารณาว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญ ในขณะที่ผู้พิพากษาอีกสองท่านแสดงความสงสัยเชิงกังวลว่าคำสั่งห้ามดังกล่าวอาจคาบเส้นว่าจะขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ 

ในคดี Gentile v State Bar of Nevada (1991) ศาลพิจารณาว่าทนายจำเลยในคดีอาญาอาจถูกลงโทษโดยเนติบัณฑิตยสภาของมลรัฐสำหรับการพูดข้อเท็จจริงเกี่ยวกับคดีก่อนเริ่มกระบวนการพิจารณาคดี ในประเด็นแรก ผู้พิพากษา 5 ท่านเห็นด้วยว่ารัฐธรรมนูญอนุญาตให้รัฐสามารถกำหนดข้อจำกัดการพูดหรือการแสดงออกของทนายที่ไม่อนุญาตให้พูดกับผู้สื่อข่าว ในขณะที่ผู้พิพากษาอีก 4 ท่านยืนยันว่าการจำกัดการแสดออกหรือการพูดของทนายความสมเหตุสมในแง่ของการปกป้องประโยชน์สาธารณะและบังคับใช้อย่างเฉพาะเจาะจง แต่โจทก์ในคดีนี้ชนะในการอุทธรณ์เนื่องจากผู้พิพากษาเสียงข้างมากท่านหนึ่งเห็นด้วยในประเด็นว่าการลงโทษโจทก์นั้นไม่ชอบเนื่องจากไม่ได้มีการเตือนหรือแจ้งให้ทราบอย่างเหมาะสม

ทางเลือกในการกำกับดูแลแอพพลิเคชั่นบนโทรศัพท์มือถือของสหรัฐอเมริกา

 

 อุปกรณ์สื่อสารที่ได้รับความนิยมมากในปัจจุบันคือโทรศัพท์มือถือแบบสมาร์ทโฟน (Smartphone) โดยสัดส่วนของยอดจำหน่ายสมาร์ทโฟนเพิ่มขึ้นมาก เนื่องจากการพัฒนาความสามารถของโทรศัพท์มือถือที่แต่เดิมมีไว้สนทนากันเท่านั้น แต่ปัจจุบันผู้ใช้มีกิจกรรมเพิ่มขึ้นจากการใช้งานโทรศัพท์มือถือ เช่น การเชื่อมต่อเข้าสู่อินเทอร์เน็ต การเปิดรับข้อมูลข่าวสาร การดูหนังหรือฟังเพลง การเล่มเกมทั้งออนไลน์และออฟไลน์ทั้งนี้เป็นผลมาจากแอพพลิเคชันบนอุปกรณ์เคลื่อนที่มีการพัฒนาต่อยอดมากขึ้นทั้งจากค่ายผู้ให้บริการโทรศัพท์หรือจากที่บริษัทพัฒนาซอฟต์แวร์หลายบริษัทหันมาพัฒนาโปรแกรมบนโทรศัพท์มือถือ โดยเชื่อว่าจะมีอัตราการดาวน์โหลดเพื่อใช้งานที่เติบโตอย่างเห็นได้ชัด ดังนั้น ตลาดแอพพลิเคชั่นหรือโปรแกรมประยุกต์บนโทรศัพท์มือถือหรืออุปกรณ์จึงเติบโตขึ้นอย่างรวดเร็วในช่วงไม่กี่ปีที่ผ่านมา กล่าวอีกนัยหนึ่งว่ายากที่จะมีตลาดอื่นที่จะมีอัตราการเติบโตทางด้านความคิดสร้างสรรค์และนวัตกรรมเท่ากับตลาดแอพพลิเคชั่นในช่วงนี้ ทั้งนี้ อาจเนื่องมาจากอุปสรรคในการเข้าตลาดต่ำและข้อเท็จจริงที่ผ่านมาแสดงให้เห็นว่าใคร ๆ ก็สามารถเข้าตลาดนี้ได้ขอเพียงให้มีความสามารถในการเขียนโปรแกรมคอมพิวเตอร์ได้ ไม่จำเป็นต้องมีความรู้ขั้นสูงแต่ประการใด เช่น โปรแกรม Angry Bird ซึ่งทำรายได้ได้หลายล้านเหรียญสหรัฐอเมริกา และอีกหลายโปรแกรมที่พัฒนาโดยเด็กระดับประถมศึกษา

อย่างไรก็ตาม เนื่องจากลักษณะของตลาดแอพพลิเคชั่นนี้เองที่มีความหลากหลายและไม่รวมศูนย์ จึงยากที่จะประเมินมูลค่าตลาด มีการประมาณการณ์ว่าตลาดนี้มีมูลค่าอยู่ประมาณ 20.4 - 53 พันล้านเหรียญสหรัฐอเมริกาต่อปี และคาดการณ์ว่าอาจจะพุ่งสูงถึง 63.5 + 143 พันล้านเหรียญสหรัฐอเมริกา

ด้วยความนิยมและเติบโตของตลาดแอพพลิเคชั่นนี้เองสร้างความกังวลให้แก่รัฐบาลโดยเฉพาะเรื่องผลกระทบของเทคโนโลยีสมัยใหม่ต่อตลาดที่เข้าถึงได้อย่างกว้างขวางและขยายไปได้อย่างรวดเร็ว ในหลายกรณี แอพพลิเคชั่นถือเป็นช่องทางในการเชื่อมต่อกับลูกค้าเพื่อให้บริการซึ่งถูกควบคุมหรือถูกกำกับดูแลโดยรัฐ หน่วยงานของรัฐที่มีหน้าที่กำกับดูแลจึงมองว่าแอพพลิเคชั่นดังกล่าวอาจเปิดช่องว่างในการกำกับดูแล และส่งผลกระทบต่อตลาดในภาพรวม โดยเฉพาะผู้ประกอบการรายเดิมที่มีอยู่ในตลาดที่ต้องแบกรับต้นทุนจากการกำกับดูแล ในขณะที่แอพพลิเคชั่นที่มีบริการเหมือนหรือคล้ายคลึงกันไม่ได้ถูกกำกับดูแลและมีต้นทุนเช่นเดียวกัน ตัวอย่างเช่น

- ในมลรัฐเวอร์จิเนีย กรมยานยนต์ (Department of Motor Vehicles) ออกประกาศห้ามการให้บริการแอพพลิเคชั่นที่ได้รับความนิยมสูงอย่าง Uber และ Lyft ที่ให้บริการรถยนต์โดยสารหรือแท็กซี่ โดยอ้างว่าเป็นการแชร์รถยนต์ กรมยานยนต์ประกาศว่าจะดำเนินการจับกุมผู้ให้บริการรถยนต์โดยสารหรือแท็กซี่ที่ใช้แอพพลิเคชั่นดังกล่าว มลรัฐต่าง ๆ อีกหลายมลรัฐก็เริ่มดำเนินการตาม โดยให้เหตุผลว่าบริการดังกล่าวสร้างความไม่เป็นธรรมแก่ผู้ให้บริการรถแท็กซี่ที่มีอยู่เดิมในปัจจุบัน  เนื่องจากผู้ให้บริการรถแท็กซี่ที่มีอยู่เดิมต้องแบกรับต้นทุนค่าใบอนุญาตและต้องถูกกำกับดูแลอย่างเข้มงวด

- ในมลรัฐนิวยอร์ค มีการร้องเรียนในทำนองเดียวกันต่อแอพพลิเคชั่น Airbnb ซึ่งเสนอบริการแก่นักท่องเที่ยวในการหาที่พักแรมราคาถูก โดยจะจัดหาอพาร์ทเม้นท์ที่ว่างให้ รัฐบาลเมืองนิวยอร์คกังวลว่าแอพพลิเคชั่น Airbnb ฝ่าฝืนกฎหมายโรงแรมเพราะบริการดังกล่าวอาจถือว่าเป็นบริการโรงแรมประเภทหนึ่งซึ่งต้องได้รับใบอนุญาต

- แอพพลิเคชั่นเกี่ยวข้องกับอาหารจำนวนมากที่นำเสนอผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ในการจัดงานเลี้ยงแก่คนแปลกหน้าเพื่อหาเพื่อน หรือแก่คนยากจนเพื่อการกุศล สำนักงานอาหารและยากังวลว่าการให้บริการอาหารตามช่องทางดังกล่าว อาจเป็นช่องว่างในการกำกับดูแลซึ่งปัจจุบันมีการกำกับดูแลที่เข้มงวด รวมทั้งบริการด้านสุขภาพที่ปัจจุบันมีแอพพลิเคชั่นจำนวนมากที่ให้บริการตรวจวินิจฉัยสุขภาพ การตรวจวัดอัตราการเต้นของหัวใจ และการให้คำปรึกษาด้านอาหารเพื่อสุขภาพหรือให้ข้อมูลด้านการแพทย์ ซึ่งสำนักงานอาหารและยากังวลว่าแอพพลิเคชั่นต่าง ๆ เหล่านี้อาจมีมูลเหตุจูงใจแฝง เช่น การโฆษณา หรือบางบริการอาจเป็นบริการทางการแพทย์ที่ผู้ให้บริการต้องได้รับใบอนุญาตและมีคุณสมบัติที่เหมาะสมในการให้บริการดังกล่าวได้

- กรมขนส่งอยู่ระหว่างการศึกษาผลกระทบของบริการแอพพลิเคชั่นนำทางบนโทรศัพท์มือถือ ซึ่งได้รับความนิยมอย่างมากเนื่องจากการใช้แอพพลิเคชั่นดังกล่าวเป็นการใช้โทรศัพท์ในขณะขับขี่อาจก่อให้เกิดอุบัติเหตุได้ง่าย

หากพิจารณาในมุมมองของตลาดพบว่านวัตกรรมของบริการต่าง ๆ ที่นำเสนอผ่านแอพพลิเคชั่นเป็นการสร้างโอกาสให้กับผู้ประกอบการรายใหม่สามารถเข้าสู่ตลาดและแข่งขันกับผู้ประกอบการรายเดิมได้ ซึ่งเป็นการเพิ่มการแข่งขันในตลาด แต่นวัตกรรมดังกล่าวก็สร้างปัญหาแก่ระบบการกำกับดูแลที่มีอยู่เดิมในตลาดซึ่งสร้างอุปสรรคในการเข้าสู่ตลาดและต้นทุนแก่ผู้ประกอบการไว้ ดังนั้น ผู้ประกอบการรายเดิมในตลาดจึงต่อต้านการใช้แอพพลิเคชั่นที่ให้บริการในทำนองเดียวกับตนเอง โดยเรียกร้องให้รัฐบาลห้ามการให้บริการผ่านแอพพลิเคชั่นหรือให้อยู่ภายใต้กรอบการกำกับดูแลแบบเดียวกันเพื่อให้เกิดการแข่งขันที่เป็นธรรม แต่ในอีกแง่หนึ่งนั้น กลุ่มผู้บริโภคกล่าวว่านโยบายของรัฐบาลที่ห้ามหรือกำกับดูแลการให้บริการผ่านแอพพลิเคชั่นดังกล่าว อาจส่งผลกระทบทางลบต่อผู้บริโภค ลดแรงจูงใจในการพัฒนานวัตกรรมและการแข่งขันในตลาด รวมทั้งการเติบโตทางเศรษฐกิจ

ทั้งนี้ มีการประเมินมูลค่าผลประโยชน์ที่ลดลงที่เกิดจากความล่าช้าหากมีการตรวจสอบหรือกำกับดูแลแอพพลิเคชั่นโดยรัฐบาล ซึ่งมีการประเมินว่า Apple Apps Store มีแอพพลิเคชั่นให้ดาวน์โหลด ซึ่งในหนึ่งปีเฉลี่ยแล้วมีการดาวโหลด 40,000 ครั้งต่อแอพพลิเคชั่นและในราคา 10 เซ็นต์ต่อการดาวน์โหลดหนึ่งครั้ง Apple Apps Store มีการเพิ่มแอพพลิเคชั่นใหม่ให้ดาวโหลด 20,000 แอพพลิเคชั่นต่อเดือนหรือ 240,000 ต่อปี ดังนั้น หากมีการตรวจสอบและกำกับดูแลแอพพลิเคชั่นโดยรัฐบาลอาจส่งผลต่อความสูญเสียทางเศรษฐกิจประมาณ 1 พันล้านเหรียญต่อปี ซึ่งเป็นการประเมินข้อมูลจากผู้ประกอบการายใหญ่รายเดียวเท่านั้น เนื่องจากไม่มีข้อมูลเพียงพอ นอกจากนี้ ยังไม่รวมความสูญเสียทางเศรษฐกิจที่เกิดจากการลดทอนแรงจูงใจที่เกิดจากการกำกับดูแลและประโยชน์แอพพลิเคชั่นดี ๆ ต้องถูกชะลอการใช้งาน

สำหรับทางเลือกที่มีการพิจารณากันในเบื้องต้น โดยพิจารณาในแง่มองของการแข่งขันหรือภาระการถูกกำกับดูแลที่ไม่เป็นธรรม มีดังนี้

ทางเลือกแรก ควรใช้กรอบการกำกับดูแลในปัจจุบันให้ครอบคลุมถึงผู้ประกอบการที่ดำเนินการผ่านแอพพลิเคชั่นด้วย เพื่อให้บริบทของการแข่งขันเท่าเทียมและเป็นธรรม ซึ่งผู้ประกอบการรายเดิมในตลาดเรียกร้องให้รัฐบาลดำเนินนโยบายทางเลือกนี้

ทางเลือกที่สอง ควรยกเลิกกรอบการกำกับดูแลที่มีอยู่ในปัจจุบันหรือลดการกำกับดูแล พร้อมเปิดเสรีตลาด อันจะส่งผลเพิ่มการแข่งขันและลดอุปสรรคในการเข้าสู่ตลาดและลดต้นทุนของผู้ประกอบการ ซึ่งจะส่งผลดีต่อประชาชนและผู้บริโภคที่สามารถเข้าถึงบริการที่หลากหลาย ทันสมัย ราคาลดลง และมีทางเลือกมากขึ้น แต่ผู้ประกอบการรายเดิมในตลาดอาจไม่ชอบใจ

ทางเลือกที่สาม รัฐบาลเลือกไม่ทำอะไรปล่อยให้เทคโนโลยี การแข่งขัน และกลไกตลาดทำงานไปเรื่อย ๆ ซึ่งในท้ายที่สุดระบบการกำกับดุแลแบบเดิมจะลดบทบาทลงเอง แต่ต้องใช้ระยะเวลาและไม่แน่ว่าจะมีการเปลี่ยนแปลงเมื่อไร ผู้ประกอบการายเดิมอาจปรับตัวเข้ามาให้บริการแข่งขันผ่านทางแอพพลิเคชั่นด้วย ทางเลือกนี้ รัฐบาลใช้กับกรณีบริการ VoIP ที่แข่งขันกับบริการโทรศัพท์ทางไกลระหว่างประเทศ

ทั้งนี้ เรื่องดังกล่าวนี้ต้องติดตามกันดูต่อไปว่าจะเป็นอย่างไร

การตรวจค้นข้อมูลบนโทรศัพท์มือถือ

ในยุคเศรษฐกิจฐานดิจิตอล ประเด็นปัญหากฎหมายเกี่ยวกับการใช้อำนาจของรัฐบาลในกิจกรรมที่ใช้ระบบสื่อสารดิจิตอลก็ได้รับการท้าทาย แต่ยังไม่มีความชัดเจน โดยเฉพาะในเรื่องการค้น ซึ่งในปี 2014 นี้เอง ศาลสูงสุดของสหรัฐอเมริกาในคดี Riley v. California (case No. 13-132 and 13-212, 2014 BL 175779, 2014 WL 2864483, 2014 U.S. LEXIS 4497 (U.S. June 25, 2014)) ได้ตัดสินว่าแม้ว่าตามหลักทั่วไปเมื่อเจ้าหน้าที่จับกุมผู้ต้องสงสัยได้แล้ว เจ้าหน้าที่ตำรวจมีอำนาจในการตรวจค้นร่างกายของผู้ต้องสงสัยและพื้นที่รอบ ๆ ได้ เพื่อรักษาวัตถุพยานที่สำคัญและเพื่อความปลอดภัยของพนักงานเจ้าหน้าที่เอง การกระทำดังกล่าวไม่ขัดต่อกฎหมายรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 14 ซึ่งเรียกว่าหลัก Search Incident to Arrest (SITA) หรือ Chimel Rule แต่เจ้าหน้าที่ตำรวจไม่มีอำนาจตรวจค้นโทรศัพท์มือถือที่อยู่ในเหตุการณ์ในตอนจับกุมได้โดยไม่มีหมายค้น

ในขณะที่เมื่อสองปีที่แล้วในวันที่ 24 เดือนเมษายน ค.ศ. 2012 ศาลสูงสุดบราซิลมีคำตัดสินในลักษณะที่ตรงกันข้าม ในคดีเลขที่ H.C 91.867 ซึ่งศาลสูงสุดบราซิลตัดสินว่าเจ้าหน้าที่ตำรวจไม่จำเป็นต้องมีหมายค้นในการเข้าถึงข้อมูลบนโทรศัพท์มือถือของผู้ต้องหาที่ถูกจับกุม ในคดีดังกล่าวจำเลยซึ่งเป็นมือปืนรับจ้างที่มีชื่อเสียงได้รับการว่าจ้างให้ลงมือสังหารเหยื่อ ในการเข้าจับกุม เจ้าหน้าที่ตำรวจได้ตรวจสอบตารางนัดหมายของจำเลยในโทรศัพท์มือถือทั้งสองเครื่องซึ่งถือเป็นพยานหลักฐานที่ซัดทอดไปยังผู้ว่าจ้าง ซึ่งผู้ว่าจ้างที่ต้องสงสัยโต้แย้งว่าเป็นพยานหลักฐานดังกล่าวขัดต่อกฎหมายรัฐธรรมนูญเพราะเป็นการฝ่าฝืนสิทธิที่จะไม่ถูกดักฟังในการสื่อสารถึงกันโดยไม่มีหมายค้น
ศาลสูงสุดบราซิลตัดสินว่าการตรวจค้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดยให้เหตุผลว่า แม้ว่ากฎหมายรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐบราซิล ปี ค.ศ. 1988 มาตรา 5 วรรค LVI วางหลักกฎหมายว่าพยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบด้วยกฎหมายจะไม่สามารถใช้ในการพิจารณาของศาลได้ เรียกว่าหลัก Illegal Trails Inadmissibility ซึ่งโดยทั่วไปศาลตีความว่ารวมถึงการตรวจค้นโดยมิชอบด้วยกฎหมายด้วยตามทฤษฎีผลไม้พิษ (Theory of Poisoned Tree Fruits) และรัฐธรรมนูญของบราซิลระบุอีกว่าการดักฟังการสื่อสารผ่านโทรศัพท์ไม่สามารถกระทำได้ เว้นแต่ได้รับการอนุญาตจากศาล เช่น การดักฟังการสนทนาระหว่างจำเลยกับทนายความไม่สามารถนำมาเป็นพยานในชั้นการพิจารณาของศาลได้ ดังนั้น แม้ว่าตามหลักการแล้วหมายค้นอาจมีความจำเป็นในกรณีที่ต้องมีการดักฟัง แต่ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่าในการตรวจค้นเครื่องโทรศัพท์มือถือไม่ได้มีลักษณะเช่นเดียวกับการดักฟังโทรศัพท์ เจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถเข้าตรวจสอบข้อมูลตารางนัดจากเครื่องโทรศัพท์ที่พบอยู่กับจำเลยซึ่งใช้ในการติดต่อสื่อสารก่อนลงมือสังหาร อนึ่ง ศาลได้วิเคราะห์สถานการณ์ที่เจ้าหน้าที่ตำรวจพบเอกสารกระดาษที่มีเบอร์โทรศัพท์ที่เขียนด้วยลายมือของจำเลยในกระเป๋าเสื้อ ศาลจึงมีความเห็นว่ากรณีดังกล่าวเป็นคดีอาญาที่มีความร้ายแรง และชั่งน้ำหนักแล้วว่าจะเป็นประโยชน์สาธารณะมากกว่าสิทธิส่วนตัวของจำเลย ทั้งนี้ ผู้พิพากษาเมนเดสอ้างทฤษฎีพยานหลักฐานของศาลสหรัฐอเมริกาในคดี Nix v. Williams (1984) ซึ่งใช้ในคดีดังกล่าวเพราะการยึดเครื่องโทรศัพท์มักดำเนินตามด้วยกระบวนการทั่วไป โดยเจ้าหน้าที่สามารถเข้าถึงข้อมูลการใช้งานโทรศัพท์ทั้งหมด ไม่ใช่เฉพาะการโทรครั้งสุดท้าย

โดยสรุป เมื่อเปรียบเทียบคำพิพากษาทั้งสองคดีมีประเด็นน่าสนใจ ดังนี้ ประเด็นแรกรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกาและบราซิลมีความแตกต่างกัน รัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกาห้ามการตรวจค้นหรือยึดโดยไม่สมเหตุสมผล แต่รัฐธรรมนูญของบราซิลห้ามการดักฟังการสื่อสารถึงกัน ดังนั้น ศาลสูงสุดของสหรัฐอเมริกาและบราซิลจึงวิเคราะห์ขอบเขตของการคุ้มครองสิทธิส่วนตัวแตกต่างกัน นอกจากนี้ มีข้อสังเกตว่าในระบบกฎหมายของบราซิล คำพิพากษาของศาลสูงสุดบราซิลไม่ผูกพันศาลอื่น การอนุญาตให้ศาลมุ่งเน้นข้อเท็จจริงเฉพาะเจาะจงของคดีมากกว่าการวางหลักกฎหมายทั่วไป นอกจากนี้ ในข้อเท็จจริงของทั้งสองคดีมีความแตกต่างกัน คดีของศาลบราซิลเกี่ยวข้องกับตรวจค้นเครื่องโทรศัพท์ในปี ค.ศ. 2004 ในช่วงเวลาที่เครื่องโทรศัพท์มีข้อมูลส่วนตัวน้อยมากกว่าในช่วงที่คดี Riley ตัดสิน ทั้งสองศาลได้พยายามรักษาสมดุลของประโยชน์สาธารณะในการแก้ไขปัญหาอาชญากรรมกับสิทธิส่วนตัวของจำเลย ในคดีของบราซิลเกี่ยวข้องกับกรณีของมือปืนที่ได้รับการว่าจ้างฆ่าคน ในขณะที่คดี Riley เกี่ยวกับยาเสพติด ศาลบราซิลให้ความสำคัญกับความร้ายแรงของคดีอาญา ในแต่ละประเทศ การคาดการณ์อาจยาก เมื่อเกี่ยวข้องกับเทคโนโลยี ซึ่งอาจมีประเด็นปัญหาเกี่ยวกับการยึดสิ่งของต่าง ๆ เช่น เครื่องคอมพิวเตอร์ laptop และการเปิดเผยข้อมูลส่วนบุคคลบนเว็บไซต์ต่าง ๆ ที่ได้รับความนิยม เช่น Facebook, Twitter และ Instagram เป็นต้น ซึ่งน่าสนใจว่าศาลจะตัดสินใจอย่างไรกับกรณีดังกล่าว ต้องติดตามดูกันต่อไป

การกำกับดูแลการล๊อบบี้

ปัจจุบัน การล๊อบบี้กลายเป็นอุตสาหกรรมระดับโลกที่มีมูลค้าหลายพันล้านเหรียญสหรัฐอเมริกาและใช้บุคลากรจำนวนมากมาย ตัวอย่างเช่น ในปี ค.ศ. 2010 การล๊อบบี้สำหรับรัฐบาลกลางในสหรัฐอเมริกามีการใช้จ่ายเงินสูงกว่า 3.5 พันล้านเหรียญสหรัฐอเมริกา ในปี ค.ศ. 2013 บุคคลที่มีอาชีพล๊อบบี้ซึ่งลงทะเบียนไว้กับรัฐบาลกลางสหรัฐอเมริกาจำนวน 11,400 คนการลดลงเล็กน้อยจากจำนวนที่ลงทะเบียนไว้เดิมในปี ค.ศ. 2007 ที่มีจำนวน 14,800 คน ในแคนาดา จำนวนของผู้มีอาชีพล๊อบบี้ในระดับรัฐบาลกลางมีมากกว่า 5,000 คน ในยุโรป มีจำนวนนักล๊อบบี้เกือบ 6,000 คนที่สมัครใจลงทะเบียนไว้กับสหภาพยุโรป 

กองทุนการเงินระหว่างประเทศ (International Monetary Fund) ได้มีการทำวิจัยการล๊อบบี้ในอุตสาหกรรมต่าง ๆ ในสหรัฐอเมริกา พบว่าอุตสาหกรรมการเงิน ประกันภัย และอสังหาริมทรัพย์มีการใช้จ่ายเงินสูงถึง 480,000 เหรียญสหรัฐอเมริกาต่อบริษัทในปี ค.ศ. 2006 จำนวน 300,000 เหรียญสหรัฐอเมริกาต่อบริษัทในอุตสาหกรรมด้านความมั่นคง และจำนวน 200,000 เหรียญสหรัฐอเมริกาต่อบริษัทสำหรับอุตสาหกรรมรับเหมาก่อสร้าง ดังนั้น ความกังวลเรื่องการล๊อบบี้ โดยมีการเรียกร้องเรื่องความโปร่งใสในการตัดสินของภาครัฐ เนื่องจากการล๊อบบี้มักจะให้ข้อมูลและเบื้องหลังที่มีประโยชน์แก่ผู้ตัดสินใจของภาครัฐ และอนุญาตให้ผู้ที่เกี่ยวข้องสามารถเข้าถึงการพัฒนาและนำนโยบายสาธารณะไปสู่การปฏิบัติ อย่างไรก็ตาม การล๊อบบี้ก็อาจนำไปสู่การสร้างอิทธิพลที่มิชอบและการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรมที่ส่งผลเสียต่อประโยชน์สาธารณะและนโยบายสาธารณะได้ ตัวอย่างเช่น ในสหรัฐอเมริกา กรณีที่โด่งดังคือ นายแจ๊ค อัมรามอฟซึ่งเป็นนักล๊อบบี้เรื่องการเปิดบ่อนคาสิโนโดยใช้สิทธิของชนพื้นเมือง โดยมีค่าใช้จ่ายในการล๊อบบี้สูงถึง 85 ล้านเหรียญสหรัฐอเมริกา และได้เบิกค่าใช้จ่ายดังกล่าวแก่บริษัทที่ว่าจ้างและยักยอกเงินไว้บางส่วน รวมทั้งในอีกคดีหนึ่งได้ข่มขู่บริษัทที่เคยว่าจ้างว่าจะเปิดเผยข้อมูลการล๊อบบี้ที่ผิดกฎหมาย และยังมีกรณีที่มอบของขวัญและบริจาคเงินแก่นักการเมืองเพื่อให้ลงคะแนนสนับสนุนร่างกฎหมาย ในที่สุดรัฐสภาสหรัฐอเมริกาได้ออกกฎหมายเพื่อกำกับดูแลกิจกรรมการล๊อบบี้ที่เข้มงวดมากขึ้น เช่น Legislative Transparency and Accountability Act โดยสหรัฐอเมริกาถือเป็นประเทศแรก ๆ ที่กำกับดูแล

ด้วยเหตุผลและความกังวลใจดังกล่าวข้างต้น ประเทศต่าง ๆ เริ่มออกกฎและระเบียบเพื่อกำกับดูแลกิจกรรมการล๊อบบี้ และในเวทีระหว่างประเทศเองจึงมีความพยายามริเริ่มให้มีการจัดทำแนวปฏิบัติที่สร้างความโปร่งใสและความรับผิดของการล๊อบบี้ ซึ่งองค์กรความร่วมมือและการพัฒนาทางเศรษฐกิจ (OECD) ได้ทำการสำรวจและวิเคราะห์กฎการกำกับดูแลการล๊อบบี้ของรัฐบาลประเทศต่าง ๆ รวมทั้งการกำกับดูแลตนเองด้วย แล้วแจกแจงองคืประกอบสำคัญของการกำกับดูแลได้ดังนี้ 
- นิยามของนักล๊อบบี้ และกิจกรรมของการล๊อบบี้ที่ถูกกำกับดูแลต้องมีความชัดเจน
- ข้อกำหนดการเปิดเผยต้องให้ข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับผู้ล๊อบบี้และกิจกรรมล๊อบบี้ เช่น วัตถุประสงค์ ผู้ได้รับประโยชน์ แหล่งเงินสนับสนุน และเป้าหมายของการล๊อบบี้ 
- กฎและแนวปฏิบัติที่กำหนดมาตรฐานของพฤติกรรมที่คาดหวัง เช่น การหลีกเลี่ยงการใช้ข้อมูลที่เป็นความลับ การขัดแย้งของผลประโยชน์ และการป้องกันการฉ้อฉล เป็นต้น
- กระบวนการติดตามและตรวจสอบการปฏิบัติตามกฎต้องสอดคล้องกับยุทธศาสตร์และกลไก รวมถึงการบังคับใช้กฎหมาย 
- ความเป็นผู้นำองค์กรส่งเสริมวัฒนธรรมของความซื่อสัตย์และความโปร่งใสของการปฏิบัติประจำวันโดยการเปิดเผยข้อมูลสม่ำเสมอและการตรวจสอบเพื่อประกันการปฏิบัติตามกฎ 

สื่อลามกอนาจารกับเสรีภาพการแสดงออก

หนึ่งในประเด็นที่เกี่ยวกับการกำกับดูแลการแสดงออกความเห็นที่มีความซับซ้อนคือประเด็นเรื่องลามกอนาจาร ศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาได้วางเกณฑ์ในการพิจารณาหลายเกณฑ์เพื่อพิจารณาว่าอะไรที่รัฐธรรมนูญถือว่าเป็นสื่อลามกและถูกห้าม ซึ่งทุกวันนี้ยังมีความเห็นที่แตกต่างอยู่ ความยากในการกำหนดนิยามของสื่อลามกสามารถสรุปได้จากความเห็นของผู้พิพากษาสจ๊วตในคดี Jacobellis v. Ohio, 378 US 184 (1964) ที่กล่าวว่า "ฉันรู้ว่าอะไรคือลามกอนาจารเมื่อฉันเห็นมัน" (I know it when I see it) ซึ่งฝ่ายนิติบัญญัติเองก็มีปฏิกิริยาต่อคำพิพากษาดังกล่าว จึงพยายามสร้างแนวทางที่ชัดเจนขึ้น โดยคณะกรรมาธิการล๊อคฮาร์ทในปี ค.ศ. 1970 ได้เสนอแนะให้ยกเลิกการลงโทษทางอาญาทั้งหมดสำหรับสื่อลามกอนาจร เว้นแต่สื่อลามกอนาจรเด็กหรือการจำหน่ายจ่ายแจกสื่อลามกอนาจารแก่เด็กและผู้เยาว์ และอีกคณะกรรมาธิการมีสซี่ที่แต่งตั้งโดยประธานาธิบดีเรแกนได้เสนอแนวทางที่แตกต่างออกไป กล่าวคือแนะนำให้บังคับใช้กฎหมายเดิมต่อไปในการกำกับดูแลสื่อลามกอนาจารที่รุนแรงแม้ว่าผู้อ่านหรือผู้ชมจะเป็นผู้ใหญ่ก็ตาม

ในช่วง 30 ปีที่ผ่านมา ศาลสูงสุดต้องเผชิญกับประเด็นเรื่องภาพลามกอนาจาร แต่มักไม่รวมถึงหนังสือที่มีการเขียนอธิบายกิจกรรมทางเพศ การต่อสู้ทางกฎหมายของสื่อที่ล่อแหลมดังกล่าวมักเกี่ยวข้องกับงานประพันธ์หรือนวนิยายที่มีชื่อเสียง เช่น  James Joyce's Ulysses หรือ  D. H. Lawrence's Lady Chatterly's Lover แต่คดีที่โด่งดังอีกคดีคือคดีนักร้องวงแร็พ Two Live Crew ที่ร้องเพลงที่มีเนื้อหาทางเพศที่ชัดแจ้ง ซึ่งถูกดำเนินคดีโดยมลรัฐฟอริด้า แต่ในที่สุดศาลยกฟ้อง

             

ในคดี Stanley v Georgia (1969) ถือว่ามีความสำคัญโดยศาลสูงสุดได้สรุปว่ากฎหมายของมลรัฐจอร์เจียไม่สอดคล้องกับบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 การกำหนดบทลงโทษบุคคลที่ครอบครองสื่อลามกเป้นการส่วนตัว แม้ว่าการจำหน่ายหรือแจกจ่ายสื่อลามกดังกล่าวจะไม่ได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ศาลวินิจฉัยต่อว่าทุกคนมีสิทธิในการตอบสนองความต้องการทางอารมณ์ของตนเองภายในสถานที่ส่วนบุคคลหรือในบ้านของตนเอง แต่ต่อมาในปี ค.ศ. 1990 ศาลสูงสุดวินิจฉัยด้วยคะแนนเสียง 6 ต่อ 3 ว่าการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญสำหรับการครอบครองสื่อลามกเป้นการส่วนตัวไม่ครอบคลุมถึงสื่อลามกที่เกี่ยวข้องกับเด็ก

ในคดี Smith v California เกี่ยวกับร้านขายหนังสือลามก ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่าบทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ 1 กำหนดให้รัฐบาลมีหน้าที่พิสูจน์มากกว่าเพียงว่าร้านขายหนังสือมีหนังสือลามกที่ต้องห้ามไว้จำหน่าย รัฐบาลต้องพิสูจน์ว่าเจ้าของร้านหนังสือรู้ว่าตนเองขายหนังสือลามกเพื่อจะได้ไม่มีผลกระทบข้างเคียงกับคำพูดที่อาจได้รับความคุ้มครอง  

ต่อมาในคดี Miller v California กำหนดว่าเกณฑ์สมัยใหม่เกี่ยวกับสื่อลามก ศาลสูงสุดได้วางหลักเกณฑ์ใหม่ในการวินิจฉัยกฎหมายห้ามสื่อลามกว่า (1) สื่อลามกที่ต้องห้ามต้องวาดหรืออธิบายพฤติกรรมทางเพศในลักษณะที่กระทำผิดอย่างชัดแจ้ง (2) พฤติกรรมดังกล่าวต้องถูกระบุไว้ในกฎหมายอย่างชัดเจน และ (3) งานดังกล่าวต้องขาดคุณค่าและต้องดึงดูดให้เกิดผลประโยชน์ในทางเพศ แต่อะไรคือการกระทำผิดอย่างชัดเจนจะถูกกำหนดโดยการใช้ค่านิมของชุมชน แต่คำต้ดสินของคณะลูกขุนในหลายคดีอยู่ภายใต้การทบทวนทางรัฐธรรมนูญอย่างอิสระตามคำวินิจฉัยในคดี Jenkins v Georgia ที่วางกรอบไว้

คดีเกี่ยวกับสิทธิของคนรักร่วมเพศ

ในคดี Bowers v. Hardwick (1986) ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่ารัฐธรรมนูญไม่ได้ให้ความคุ้มครองสิทธิของคนรักร่วมเพศในการมีพฤติกรรมทางเพศโดยสมัครใจแม้จะในสถานที่ส่วนบุคคล คดีนี้เริ่มในปี ค.ศ. 1982 เมื่อตำรวจในเมืองแอ็ทแลนต้าเข้าไปที่พักอาศัยของนายไมเคิล ฮาร์ดวิทเพื่อจับกุมในข้อหาขัดขืนหมายเรียกโดยไม่มารายงานตัวในข้อหาดื่มเครื่องดื่มมึนเมาในที่สาธารณะ ทั้งนี้ เพื่อนร่วมบ้านได้ปล่อยให้ตำรวจเข้าบ้านและตำรวจได้ตรวจค้นนายฮาร์ดวิทภายในบ้านและพบว่าประตูห้องเปิดแง้มอยู่ จึงบุกเข้าไปเพื่อจับกุมและพบว่านายฮาร์ดวิทและเพื่อนชายกำลังมีความสัมพันธ์ทางเพศ ทั้งคู่ถูกจับกุมในข้อหาฝ่าฝืนกฎหมายพฤติกรรมวิปริตทางเพศของมลรัฐจอร์เจีย นายฮาร์ดวิทฟ้องมลรัฐจอร์เจียโดยอ้างว่ากฎหมายพฤติกรรมวิปริตทางเพศดังกล่าวขัดต่อรัฐธรรมนูญ หลังจากนายฮาร์ดวิทชนะในคดี มลรัฐจอร์เจียจึงอุทธรณ์ต่อศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาในปี ค.ศ. 1986

ศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาวินิจฉัยด้วยคะแนนเสียง 5 ต่อ 4 ว่าสิทธิของผู้รักร่วมเพศในการกระทำที่วิปริตทางเพศซึ่งไม่ได้รับความคุ้มครองโดยรัฐธรรมนูญ ศาลสูงสุดโต้แย้งว่าสิทธิส่วนตัวที่ได้รับความคุ้มครองโดยบทบัญญัติกระบวนการชอบด้วยกฎหมายไม่ได้ให้สิทธิในการรักร่วมเพศ ในขณะที่สิทธิส่วนตัวคุ้มครองในแง่มุมการแต่งงาน การคุมกำเนิด ความสัมพันธ์ในครอบครัว และการเลี้ยงดูเด็กจากการแทรกแซงของมลรัฐ ซึ่งไม่ได้ฝห้ความคุ้มครองคนรักร่วมเพศเพราะไม่มีความเชื่อมโยงกับการแต่งงาน ครอบครัว หรือการคุมกำเนิดในขณะที่กิจการรักร่วมเพศได้มีการแสดงออก

ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่าสิทธิในการมีพฤติกรรมวิปริตทางเพศไม่ใช่สิทธิพื้นฐานในตัวมันเองที่ได้รับความคุ้มครองตามบทบัญญัติกระบวนการชอบด้วยกฎหมาย ศาลสูงสุดโต้แย้งว่าบทบัญญัติที่คุ้มครองจากการแทรกแซงของมลรัฐที่ประกอบด้วยสิทธิพื้นฐานที่เป็นกิจกรรมที่สื่อให้เห็นถึงแนวคิดของเสรีภาพที่ถูกกำกับดูแล ที่มาและพื้นฐานดั้งเดิมของสังคมสหรัฐอเมริกา ศาลสูงสุดไม่พบกฎหมายที่ตีความคำว่า พฤติกรรมรักร่วมเพศ ในฐานะเป็นสิทธิพื้นฐานที่สมควรได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ศาลสูงสุดให้ข้อสังเกตว่าพฤติกรรมวิปริตถูกห้ามในมลรัฐดั้งเดิมทั้ง 13 รัฐและอีก 50 มลรัฐจนกระทั่งปี ค.ศ. 1961 ในขณะที่มีคำพิพากษา Bowers ในปี ค.ศ. 1986 พฤติกรรมดังกล่าวถือมีความผิดเกือบครึ่งหนึ่งของมลรัฐทั้งหมด

ในท้ายที่สุดศาลสูงสุดปฏิเสธข้อโต้แย้งของนายฮาร์ดวิทว่าแม้ว่าพฤติกรรมวิปริตทางเพศไม่ใช่สิทธิพื้นฐานที่ต้องได้รับความคุ้มครองจากกฎหมายของมลรัฐที่ไม่สมเหตุสมผลที่โต้แย้งว่ากฎหมายมลรัฐจอร์เจียสมเหตุสมผลแม้ว่าวัตถุประสงค์ทำใช้ด้วยด้วยกฎหมายด้ายเหตุผลทางจริยธรรม ศาลสูงสุดยืนยันว่ากฎหมายทั้งหมดมีรากฐานมากจากศีลธรรมและถูกตีตกเพราะศีลธรรมอาจตีกฎหมายทั้หมดตกไปได้ ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่ากฎหมายจอร์เจียชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกล่าวหาว่านายฮาร์ดวิทชอบแล้ว 

ในคดี Bowers v. Hardwick ส่งผลต่อกลุ่มคนรักร่วมเพศค่อนข้างมาก จนกระทั่งในปี ค.ศ. 2003 ในคดี Lawrence v. Texas ศาลสูงสุดประกาศว่ากฎหมายต่อต้านพฤติกรรมวิปริตทางเพศของมลรัฐเท็กซัสไม่ชอบด้วยกฎหมาย คำพิพากษาระบุว่าพฤติกรรมรักร่วมเพศเป็นส่วนหนึ่งของสิทธิพื้นฐานของบุคคลผู้ใหญ่ที่เข้าไปเกี่ยวข้องกับกิจกรรมทางเพศเป็นการส่วนตัว