ตลาดล้มเหลวหรือรัฐบาลในกิจการโทรคมนาคม

 ในทางเศรษฐศาสตร์ ความล้มเหลวของตลาด (Market Failure) หมายถึง การที่ตลาดไม่สามารถทำงานตามกลไก เพื่อนำมาซึ่งการจัดสรรทรัพยากรที่มีประสิทธิภาพได้ หรือสถานการณ์ที่ตลาดไม่อาจนำมาซึ่งความ ต้องการของสาธารณะได้ สาเหตุที่ทำให้เกิดความล้มเหลวของตลาด ประกอบไปด้วย การมีอำนาจเหนือตลาด (Market Power) ความไม่สมบูรณ์ของข้อมูลข่าวสาร (Imperfect Information) การเกิดผลกระทบภายนอก (Externalities) และสินค้าสาธารณะ (Public Goods) เป็นต้น

สำหรับความล้มเหลวของตลาดในกฎหมายโทรคมนาคมหมายถึงสถานการณ์ที่ตลาดการแข่งขันเสรีไม่สามารถจัดสรรทรัพยากรและจัดหาสินค้าและบริการได้อย่างมีประสิทธิภาพ ซึ่งนำไปสู่ผลลัพธ์ที่ไม่เหมาะสม ความล้มเหลวเหล่านี้อาจเกิดจากปัจจัยต่างๆ เช่น การแข่งขันที่ไม่เพียงพอ ขาดข้อมูล ปัจจัยภายนอก และสินค้าสาธารณะ ในโทรคมนาคม ตัวอย่างได้แก่ อัตราค่าเคเบิลที่สูง การเข้าถึงบรอดแบนด์ที่จำกัด และความเสี่ยงในการเลือกปฏิบัติระหว่างผู้ให้บริการเนื้อหาโดยผู้ให้บริการโทรคมนาคม

ตัวอย่างของความล้มเหลวของตลาดโทรคมนาคมมีดังนี้

1. การแข่งขันที่ไม่เพียงพอ เช่น  อำนาจตลาดที่กระจุกตัว เนื่องจากในบางพื้นที่หรือบางบริการ ตลาดโทรคมนาคมถูกครอบงำโดยผู้เล่นรายใหญ่เพียงไม่กี่ราย ส่งผลให้ราคาสูงขึ้นและผู้บริโภคมีตัวเลือกน้อยลง หรือเกิดอุปสรรคในการเข้าสู่ตลาด เนื่องจากต้นทุนการลงทุนโครงสร้างพื้นฐานที่สูงหรืออุปสรรคด้านกฎระเบียบอาจทำให้ผู้เข้าตลาดใหม่แข่งขันกับผู้ให้บริการรายใหญ่ได้ยากขึ้น ส่งผลให้การแข่งขันถูกจำกัดมากขึ้น

2. ขาดข้อมูลหรือข้อมูลในตลาดไม่สมดุล กล่าวคือ การขาดข้อมูลเป็นสถานการณ์ที่บริษัทโทรคมนาคมอาจมีข้อมูลเกี่ยวกับบริการและค่าใช้จ่ายมากกว่าผู้บริโภค ซึ่งอาจนำไปสู่การกำหนดราคาที่ไม่เป็นธรรมหรือแพ็กเกจแบบรวม สำหรับข้อมูลไม่สมดุลคือสถานการณ์ที่ผู้บริโภคอาจไม่ทราบอย่างถ่องแท้ถึงบริการโทรคมนาคมประเภทต่างๆ ที่มีให้บริการหรือต้นทุนที่เกี่ยวข้อง

3. ปัจจัยภายนอก เช่น ผลกระทบต่อเครือข่าย แม้ว่าการลงทุนในโครงสร้างพื้นฐานโทรคมนาคมจะสร้างมูลค่า แต่ผลประโยชน์อาจตกอยู่กับผู้สร้างปริมาณการใช้งานรายใหญ่อย่างไม่สมส่วน ทำให้ผู้บริโภคได้รับประโยชน์น้อยลง  หรือ ปัจจัยภายนอกเชิงลบ เป็นสถานการณ์ที่การพึ่งพาเครือข่ายส่วนตัวมากเกินไปสำหรับการโทรคมนาคมอาจนำไปสู่ปัญหาปริมาณการใช้งานที่เพิ่มมากขึ้นและผลกระทบเชิงลบอื่นๆ ต่อสังคม

4. สินค้าสาธารณะ เช่น การเข้าถึงบริการบรอดแบนด์หรือบริการอินเทอร์เน็ตความเร็วสูงเพราะในยุคเศรษฐกิจดิจิทัล บริการบรอดแบนด์หรือบริการอินเทอร์เน็ตความเร็วสูง มักถือเป็นสินค้าสาธารณะ ซึ่งหมายความว่าเป็นประโยชน์ต่อทุกคน แต่การให้บริการดังกล่าวอาจไม่สร้างกำไรเพียงพอสำหรับบริษัทเอกชนที่จะรับประกันการเข้าถึงอย่างทั่วถึง

5. ความล้มเหลวอื่นๆ เช่น การขาดการเชื่อมต่อโครงข่าย เนื่องจากในบางกรณี บริษัทโทรคมนาคมอาจไม่สามารถเชื่อมต่อเครือข่ายของตนได้เพียงพอ ซึ่งจำกัดความสามารถของผู้บริโภคในการสื่อสารระหว่างกัน หรือเกิดสถานการณ์การเลือกปฏิบัติด้านคุณภาพของบริการที่ผู้ให้บริการโทรคมนาคมอาจใช้คุณภาพของบริการเพื่อเลือกปฏิบัติต่อผู้ให้บริการเนื้อหาบางราย ซึ่งส่งผลกระทบต่อการเลือกและการเข้าถึงข้อมูลของผู้บริโภค

นอกจากนี้ ตัวอย่างความล้มเหลวของตลาดโทรคมนาคมที่เกิดขึ้น เช่น อัตราค่าเคเบิลที่เพิ่มขึ้น ในสหรัฐอเมริกาตั้งแต่พระราชบัญญัติโทรคมนาคมปี ค.ศ. 1996 อัตราค่าเคเบิลได้เพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ ซึ่งเกินอัตราเงินเฟ้อ ตามการศึกษาวิจัยของมหาวิทยาลัยอินเดียนาบลูมิงตัน ซึ่งรายงานในเอกสารเกี่ยวกับความล้มเหลวของการแข่งขัน อีกตัวอย่างหนึ่งคือการเข้าถึงบรอดแบนด์ที่จำกัด ในบางพื้นที่ การเข้าถึงบรอดแบนด์จำกัดเฉพาะในพื้นที่เฉพาะ โดยเฉพาะพื้นที่ชนบท ทำให้ผู้อยู่อาศัยไม่สามารถเข้าถึงอินเทอร์เน็ตความเร็วสูงได้

ปัญหาที่สำคัญอีกประการหนึ่งที่ได้รับความสนใจในปัจจุบัน คือปัญหาด้านคุณภาพของบริการ บริษัทโทรคมนาคมอาจให้ความสำคัญกับปริมาณการรับส่งข้อมูลหรือเนื้อหาบางประเภทมากกว่าประเภทอื่นๆ ซึ่งส่งผลกระทบต่อคุณภาพของบริการสำหรับผู้บริโภค เพื่อแก้ไขปัญหาความล้มเหลวของตลาดเหล่านี้ หน่วยงานกำกับดูแลและผู้กำหนดนโยบายมักจะเข้ามาแทรกแซงผ่านกฎระเบียบ นโยบายการแข่งขัน และการอุดหนุน ตัวอย่างเช่น กฎระเบียบสามารถใช้เพื่อรับรองการเชื่อมต่อ ป้องกันการเลือกปฏิบัติ และส่งเสริมการแข่งขัน เงินอุดหนุนสามารถใช้เพื่อกระตุ้นการลงทุนในโครงสร้างพื้นฐานบรอดแบนด์ โดยเฉพาะในพื้นที่ที่ไม่ได้รับบริการเพียงพอ

อย่างไรก็ตามในอีกด้านหนึ่งของเหรียญ ตลาดล้มเหลวอาจไม่ใช่สาเหตุหรือปัญหาเดียว อาจเกิดปัญหารัฐบาลล้มเหลว เพราะรัฐบาลคือหน่วยงานที่ก่อตั้งขึ้นเพื่อแก้ไขปัญหาความล้มเหลวของตลาดในการจัดสรรทรัพยากรบางชนิด แต่การทำงานของรัฐบาลเองก็นำไปสู่ความล้มเหลวได้เช่นกัน โดยอาจแบ่งเป็นความล้มเหลว 2 ประเภทคือ ความล้มเหลวเชิงปฏิบัติการ กล่าวคือปัญหาในกระบวนการราชการและบัญญัติกฎหมาย ซึ่งเผชิญกับปัญหาคอร์รัปชัน อิทธิพลทางการเมือง ขาดการกำกับดูแลที่เพียงพอ และใช้ต้นทุนที่สูงเกินไป อีกประการคือความล้มเหลวเชิงนโยบาย โดยการดำเนินนโยบายสร้างต้นทุนมากกว่าประโยชน์ ลิดรอนสิทธิเสรีภาพ หรือเข้าไปข้องเกี่ยวกับกิจกรรมที่ภาคเอกชนทำได้ดีอยู่แล้วและภาครัฐไม่มีความจำเป็นใดๆ ที่จะต้องยื่นมือเข้าไปแทรกแซง การแทรกแซงอาจก่อให้เกิดผลร้ายมากกว่ากรณีที่รัฐบาลปล่อยให้ตลาดทำงานเอง แม้จะไม่สมบูรณ์ก็ตาม ดังนั้น ในการพิจารณาระบุปัญหาหรือสาเหตุที่เกิดขึ้นในตลาดอาจต้องคำนึงถึงทั้งความล้มเหลวของตลาดและรัฐบาล ควรต้องระบุให้ได้ว่าเป็นตลาดหรือรัฐบาลที่ล้มเหลวก่อนจะออกแบบเครื่องมือในการจัดการกับปัญหาดังกล่าว   

หลักการสร้างสรรค์ด้วยตนเอง (Originality) และมาตรฐานของไทย

แม้ว่าลิขสิทธิ์จะมีประวัติศาสตร์ยาวนานย้อนกลับไปถึงอารยธรรมโบราณ แนวคิดสมัยใหม่เกี่ยวกับลิขสิทธิ์เกิดขึ้นในอังกฤษในศตวรรษที่ 18 ลิขสิทธิ์เข้าสู่เวทีระหว่างประเทศเป็นครั้งแรกด้วยอนุสัญญาเบิร์น (กันยายน พ.ศ. 2429) อนุสัญญาระหว่างประเทศดังกล่าวจัดขึ้นเพื่อให้การคุ้มครองงานวรรณกรรม ละคร ดนตรี และภาพยนตร์ดั้งเดิม เนื่องจากอนุสัญญาระห่างประเทศไม่ได้ให้คำจำกัดความของคำว่า "ต้นฉบับ" (Original) ไว้ จึงขึ้นอยู่กับประเทศสมาชิกที่จะตัดสินใจว่าอะไรอยู่ภายใต้ขอบเขตของงานต้นฉบับ กฎหมายลิขสิทธิ์เป็นชุดแนวคิดทางกฎหมายที่ให้สิทธิแก่ผู้สร้างสรรค์งานต้นฉบับในการควบคุมการใช้และการเผยแพร่ผลงานของตน

ความหมายของความคิดริเริ่ม

พจนานุกรม Collins อธิบายว่าต้นฉบับหรืออาจเรียกว่าความคิดริเริ่มต้องเป็นสิ่งที่ไม่เคยเกิดขึ้นหรือมีอยู่มาก่อน เกณฑ์สำหรับความคิดริเริ่มมีไว้เพื่อให้สร้างหลักประกันว่ากฎหมายลิขสิทธิ์จะให้ความคุ้มครองเฉพาะผลงานที่สร้างสรรค์และมีเอกลักษณ์เฉพาะตัวเท่านั้น นอกจากนี้ยังช่วยลดการใช้ลิขสิทธิ์เพื่อลดทอนหรือจำกัดความคิดริเริ่มและความคิดสร้างสรรค์ใหม่อื่นๆ แม้ว่าปัจจุบันประเทศต่างๆ มีข้อกำหนดสำหรับความคิดริเริ่มที่แตกต่างกัน แต่โดยทั่วไปแล้ว ผลงานจะต้องมีความคิดสร้างสรรค์ในบางรูปแบบจึงจะผ่านเกณฑ์ความคิดริเริ่ม ซึ่งบ่งชี้ว่าผลงานไม่สามารถเป็นเพียงการทำซ้ำผลงานของบุคคลอื่นได้ แต่จะต้องมีการแสดงออกที่เป็นต้นฉบับ

โดยทั่วไปกฎหมายลิขสิทธิ์ให้ความคุ้มครองผลงานต้นฉบับของวรรณกรรม ละคร ดนตรี และศิลปะ โดยไม่จำเป็นต้องจดทะเบียนลิขสิทธิ์เพื่อรับลิขสิทธิ์หรือบังคับใช้ลิขสิทธิ์ผ่านการฟ้องร้องละเมิดลิขสิทธิ์ แต่การจดทะเบียนลิขสิทธิ์เป็นเพียงหลักฐานเบื้องต้นว่า ผลงานเป็นต้นฉบับและป้องกันการใช้งานผลงานโดยไม่ได้รับอนุญาต การจดทะเบียนลิขสิทธิ์ขึ้นอยู่กับดุลยพินิจของเจ้าของเท่านั้น การคุ้มครองควรเป็นไปโดยอัตโนมัติทันทีที่มีการสร้างผลงานขึ้น

ตัวอย่างเช่น กฎหมายลิขสิทธิ์ในสหรัฐอเมริกาคุ้มครอง “ผลงานต้นฉบับของผู้ประพันธ์ซึ่งบรรจุอยู่ในสื่อการแสดงออกทางกายภาพใดๆ” เพื่อให้ถือว่าผลงานเป็นผลงานต้นฉบับในสหรัฐอเมริกา ผลงานนั้นจะต้องสร้างขึ้นเองและมีความคิดสร้างสรรค์เล็กน้อย ซึ่งเรียกอีกอย่างว่าความคิดสร้างสรรค์ในระดับหนึ่ง ผลงานจะไม่ถือเป็นผลงานต้นฉบับหากไม่เป็นไปตามข้อกำหนดสองข้อนี้ ซึ่งจะทำให้ไม่ได้รับการคุ้มครองลิขสิทธิ์สำหรับผล งานดังกล่าว

นอกจากนี้ กฎหมายลิขสิทธิ์ยังกำหนดให้ผลงานต้อง “ถูกบันทึกไว้ในสื่อการแสดงออกทางกายภาพและจับต้องได้” นั่นหมายความว่าจะต้องมีการบันทึกความพยายามหรือเขียนเป็นลายลักษณ์อักษรไว้ในรูปแบบใดรูปแบบหนึ่ง การจำกัดนี้ช่วยป้องกันการใช้ลิขสิทธิ์ในการปกป้องแนวคิดที่ไม่มีสิทธิ์ได้รับการคุ้มครองลิขสิทธิ์ ดังที่ศาลฎีกากล่าวไว้อย่างถูกต้องในคดีRG Anand v. Deluxe Films ว่าแนวคิดเพียงอย่างเดียวไม่สามารถมีลิขสิทธิ์ได้ แนวคิดจะต้องแสดงออกมาในรูปแบบทางกายภาพ

ในอินเดีย กฎหมายลิขสิทธิ์ให้การคุ้มครองเฉพาะผลงานวรรณกรรม ละคร ศิลปะ และดนตรีที่ "เป็นต้นฉบับ" เท่านั้น อย่างไรก็ตาม ภาพยนตร์และการบันทึกเสียงไม่จำเป็นต้องเป็นผลงานต้นฉบับจึงจะได้รับการคุ้มครองภายใต้กฎหมายลิขสิทธิ์ อย่างไรก็ตาม ลิขสิทธิ์จะไม่มีอยู่ในภาพยนตร์หากภาพยนตร์ส่วนใหญ่ละเมิดลิขสิทธิ์ของผลงานอื่น ภาพยนตร์ที่พากย์เป็นภาษาอื่นจะอยู่ภายใต้ขอบเขตของกฎหมายลิขสิทธิ์ และผู้สร้างมีสิทธิ์ในคำบรรยายและผลงานพากย์เสียง

สำหรับในประเทศไทย พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์บัญญัติให้ผู้สร้างสรรค์เป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานที่ตนได้สร้างสรรค์ ขึ้น และมาตรา 4ได้ให้คำจำกัดความของคำว่า "ผู้สร้างสรรค์" ไว้ว่า หมายถึง ผู้ทำหรือก่อให้เกิดงานโดยความคิดริเริ่มของตนเอง จากคำจำกัดความดังกล่าวผู้ที่จะได้ชื่อ ว่าเป็นผู้สร้างสรรค์นั้น จะต้องเป็นผู้ที่ทำหรือก่อให้เกิดงานขึ้นจากความคิดริเริ่มด้วยตนเอง มิใช่เป็นการลอกเลียนแบบจากของจริงจากธรรมชาติ หรือลอกเลียนแบบจากงานผู้อื่น ทั้งที่ปรากฏเป็นรูปร่างหรือภาพถ่าย และในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6182/2533 ระบุว่างานที่โจทก์อ้างว่าโจทก์มีลิขสิทธิ์ตามฟ้องนั้น เป็นงานที่เกิดจากการถอด รูปแบบมาจากของจริงตามธรรมชาติบ้าง ลอกเลียนแบบจากความคิดริเริ่มของผู้อื่นที่ได้สร้างสรรค์ ไว้แล้วบ้าง และลอกเลียนแบบจากนิตยสารอื่น ๆ บ้าง งานของโจทก์ดังกล่าวจึงมิใช่เป็นงานที่โจทก์สร้างสรรค์ ขึ้นโดยความคิดริเริ่มของโจทก์เอง โจทก์จึงมิใช่ผู้สร้างสรรค์ ตามความหมายแห่งมาตรา 4ของ พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2521 จึงไม่มีลิขสิทธิ์ในแบบรูปปั้นหล่อทองเหลืองตามฟ้อง ซึ่งมีการวิจารณ์ว่าการตีความกฎหมายลิขสิทธิ์ตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จะเป็นผลให้กฎหมายลิขสิทธิ์ของไทยมีเงื่อนไขแห่งการที่จะได้รับลิขสิทธิ์ที่ยากยิ่ง และยังจะอยู่ในสถานะที่แตกต่างจากหลักที่ถือกันอยู่ทั่วไปในกฎหมายลิขสิทธิ์ของต่างประเทศด้วย กล่าวคือ หลักพื้นฐานประการแรกของกฎหมายลิขสิทธิ์นั้นมิได้มุ่งที่จะคุ้มครองตัวความคิด (idea) เหมือนอย่างกฎหมายสิทธิบัตร หากแต่มุ่งที่จะคุ้มครองการแสดงออกของความคิด (expression) ในรูปแบบต่าง ๆดังนั้นกฎหมายลิขสิทธิ์จึงมิได้เน้นหรือให้ความสำคัญแก่ความคิดของงานว่าจะได้มาจากไหน แต่จะเน้นที่รูปแบบการแสดงออกว่าจะต้องเป็นรูปแบบที่ผู้สร้างจัดทำขึ้นเองโดยมิได้ไปลอกแบบมาจากงานของผู้อื่น ด้วยเหตุนี้ งานภาพถ่ายจึงมีลิขสิทธิ์ได้ ไม่ว่าจะเป็นภาพถ่ายของคน สัตว์ หรือสิ่งของที่มีอยู่ตามธรรมชาติ ดังตัวอย่างในคดี Burrow-LithographicCo.v.Sarony ซึ่งศาลสูงสุดของสหรัฐอเมริกาตัดสินว่า โจทก์เป็นผู้ถ่ายภาพของ OscarWildeนักเขียนที่มีชื่อ จึงเป็นผู้ได้ลิขสิทธิ์ในภาพถ่ายนั้น จำเลยทำสำเนาภายถ่ายนี้ออกจำหน่ายจึงเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์โจทก์ เพราะภาพถ่ายนั้นเป็นงานอันมีต้นกำเนิดมาจากโจทก์เอง โดยโจทก์เป็นผู้จัดวางท่าทาง คัดเลือกเครื่องแต่งตัวและเครื่องประดับอื่น ๆแนะนำการออกสีหน้าและแววตา จัดสีและเงา สิ่งเหล่านี้ประกอบขึ้นเป็นภาพถ่ายที่เป็นผลมาจากน้ำพักน้ำแรงของโจทก์ทั้งสิ้น (ดูเอกสารประกอบการฝึกอบรมผู้พิพากษา หลักสูตรกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาเรื่อง "องค์ประกอบของงานอันมีลิขสิทธิ์" โดย ผศ.ชัชชัยศุภผลศิริ หน้า 10-13)

ข้อพิจารณาอีกประการหนึ่งก็คือ คำว่า "Original" ในกฎหมายลิขสิทธิ์นั้น มีความหมายแตกต่างกับคำว่า "novel" หรือ "ใหม่"ในกฎหมายสิทธิบัตรอย่างชนิดที่เรียกได้ว่าเป็นคนละเรื่อง เพราะคำว่าใหม่ในกฎหมายสิทธิบัตรนั้นหมายถึงใหม่ในตัวความคิดที่เป็นที่มาของสิ่งประดิษฐ์โดยต้องใหม่ที่สุดในโลก คือต้องเป็นความคิดที่ไม่เคยปรากฏมาก่อนเลย แต่คำว่า original ในกฎหมายลิขสิทธิ์คงมีความหมายเพียงว่างานนั้นผู้สร้างสรรค์ได้สร้างทำขึ้นเองโดยใช้ความอุตสาหะของตนมิได้ลอกแบบมาจากงานของผู้อื่นเท่านั้นหาจำต้องเป็นงานใหม่ที่ไม่เคยปรากฏมาก่อนเหมือนในเรื่องสิทธิบัตรไม่

 

ต่อมามีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5202/2552 วางหลักว่างานที่จะได้รับความคุ้มครองในลักษณะของงานศิลปกรรมแม้กฎหมายจะไม่ได้มุ่งประสงค์ให้งานนั้นต้องมีคุณค่าทางศิลปะ แต่ก็ต้องเป็นงานที่ถูกสร้างสรรค์ขึ้นด้วยตนเอง (Originality) ในลักษณะที่ควรจะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย มิใช่เป็นเพียงงาน (Work) ซึ่งทำขึ้นโดยทั่วไปเท่านั้น
ภาพกราฟฟิครูปประกายดาว (STARBURST) ของโจทก์ทั้งสอง แม้จะมีความแตกต่างจากรูปประกายดาวของจำเลย แต่ความแตกต่างดังกล่าวยังเป็นเพียงส่วนเล็กน้อยและไม่เป็นสาระสำคัญถึงขนาดที่จะเป็นงานสร้างสรรค์ (Original) อันควรได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย ในคดีนี้ โจทก์ที่ 2 ได้ว่าจ้างให้บริษัท ด. เป็นผู้ออกแบบงาน โดยมี อ. เป็นผู้ดำเนินการ มีการปรับเปลี่ยนร่างหลายครั้งใช้เวลากว่า 5 เดือน จึงเป็นการสร้างงานดังกล่าวขึ้นด้วยตนเอง ภาพกราฟฟิคบลูเพาเวอร์ที่สร้างขึ้นมีลักษณะเป็นโมเลกุลและแสดงออกถึงพลังและอานุภาพของเม็ดผงซักฟอกสีฟ้า แม้ภาพกราฟฟิคบลูเพาเวอร์จะเป็นรูปทรงกลมอันเป็นรูปทรงเรขาคณิตทั่วไป แต่ก็เป็นงานสร้างสรรค์รูปทรงที่ประกอบด้วยเส้นและสี โดยไม่ได้ลอกเลียนหรือดัดแปลงมาจากงานที่มีอยู่เดิมจึงแสดงให้เห็นถึงความเป็นงานสร้างสรรค์ (Original) ที่สร้างขึ้นด้วยตนเอง จึงมีลักษณะเป็นงานศิลปกรรมลักษณะงานจิตรกรรม อันได้รับความคุ้มครองตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537
อ. เป็นผู้สร้างงานขึ้น โดยภาพวาดรูปมือในงานนั้นมีลักษณะของการจัดวางมือทั้งสองข้างที่จับอยู่บนเสื้อ ซึ่งเป็นงานสร้างสรรค์รูปทรงที่ประกอบด้วยเส้นและสี เมื่อไม่เป็นการลอกเลียนหรือดัดแปลงมาจากงานที่มีอยู่เดิม ย่อมแสดงให้เห็นถึงความเป็นงานสร้างสรรค์ (Original) ที่สร้างขึ้นด้วยตนเอง จึงมีลักษณะเป็นงานศิลปกรรมลักษณะงานจิตรกรรม อันได้รับความคุ้มครองตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 แม้ต่อมาจะมีการนำงานนี้ไปใช้ในทางการค้าก็ไม่เป็นเหตุขาดคุณสมบัติที่จะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเช่นกัน อย่างไรก็ตาม ข้อความที่ว่า "สูตรมาตรฐาน สำหรับซักมือ" เป็นเพียงคำสามัญทั่วไปที่ระบุถึงคุณสมบัติของสินค้ามากกว่าที่จะสร้างคำบรรยายดังกล่าวในแง่ของงานศิลปกรรมลักษณะงานจิตรกรรมในตัวเอง จึงไม่อาจได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย แม้ อ. นำมาใช้ประกอบกับภาพวาดรูปมือและประสงค์จะใช้เป็นงานชิ้นเดียวกัน แต่ก็เห็นได้ว่า ในการสร้างงานขึ้นมานี้ ภาพวาดกับคำบรรยายดังกล่าวสามารถแยกส่วนออกจากกันได้อย่างชัดเจน ในส่วนของคำบรรยายจึงไม่ได้รับความคุ้มครองในลักษณะของงานศิลปกรรมลักษณะงานจิตรกรรมทั้งภาพ
ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 4 บัญญัติว่า "งานศิลปประยุกต์ ได้แก่ งานที่นำเอางานตาม (1) ถึง (6) อย่างใดอย่างหนึ่ง หรือหลายอย่างรวมกันไปใช้ประโยชน์อย่างอื่น นอกเหนือจากการชื่นชมในคุณค่าของตัวงานดังกล่าวนั้น เช่น นำไปใช้สอย นำไปตกแต่งวัสดุหรือสิ่งของอันเป็นเครื่องใช้ หรือนำไปใช้เพื่อประโยชน์ทางการค้า" วัตถุประสงค์ของการให้ความคุ้มครองงานศิลปประยุกต์จึงหมายถึงการนำงานศิลปกรรมลักษณะงานต่าง ๆ มาใช้ในลักษณะที่เกิดประโยชน์อย่างอื่น นอกเหนือจากการชื่นชมในคุณค่าของตัวงานดังกล่าว เมื่อภาพกราฟฟิคบลูเพาเวอร์กับภาพวาดรูปมือเป็นงานศิลปกรรมลักษณะงานจิตรกรรม และถูกนำไปใช้ประกอบกันบนซองบรรจุภัณฑ์ เพื่อประกอบเครื่องหมายการค้า ภาพและข้อความอื่น ๆ อันเป็นการนำเอางานศิลปกรรมไปใช้เพื่อประโยชน์ทางการค้า การออกแบบซองบรรจุภัณฑ์ดังกล่าวจึงเป็นงานศิลปประยุกต์

อนึ่ง ควรสังเกตว่าหลักการสำคัญประการหนึ่งของกฎหมายลิขสิทธิ์คือแนวคิดเรื่อง “ความคิดริเริ่ม” ผลงานจะต้องเป็นผลลัพธ์จากความพยายามสร้างสรรค์ที่เป็นอิสระ และต้องแสดงให้เห็นถึงระดับความคิดสร้างสรรค์ขั้นต่ำเพื่อให้มีคุณสมบัติสำหรับการคุ้มครองลิขสิทธิ์ ความคิดริเริ่มไม่จำเป็นต้องมีความแปลกใหม่โดยสิ้นเชิงหรือนวัตกรรมที่ก้าวล้ำ แต่มุ่งเน้นไปที่การแสดงออกส่วนตัวของผู้เขียนและทางเลือกดั้งเดิมที่ใช้ในการสร้างงาน ผลงานจะต้องแสดงให้เห็นถึงทางเลือกสร้างสรรค์หรือองค์ประกอบดั้งเดิมในระดับหนึ่ง ซึ่งสะท้อนถึงทักษะ การตัดสินใจ และความคิดเห็นทางปัญญาของผู้เขียน สิ่งสำคัญคือต้องทราบว่าความคิดริเริ่มมักเกี่ยวข้องกับการแสดงออกของแนวคิดมากกว่าแนวคิดพื้นฐาน การคุ้มครองลิขสิทธิ์ไม่ได้ขยายไปถึงแนวความคิด ความคิด หรือข้อเท็จจริง เนื่องจากถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของสาธารณสมบัติ อย่างไรก็ตาม ลักษณะเฉพาะที่ความคิดเหล่านั้นแสดงออก เช่น การจัดเรียงคำ การเลือกสี หรือการแต่งเพลง อาจอยู่ภายใต้การคุ้มครองลิขสิทธิ์ได้ หากเป็นไปตามข้อกำหนดด้านความคิดริเริ่ม

ในการพิสูจน์ความคิดริเริ่ม ศาลมักจะพิจารณาปัจจัยต่างๆ เช่น ผลงานสร้างสรรค์โดยอิสระของผู้ประพันธ์ ระดับความคิดสร้างสรรค์ที่เกี่ยวข้อง จำนวนทักษะและความพยายามที่ลงทุนไป และลักษณะเด่นหรือการแสดงออกในงานนั้นๆ มาตรฐานของความคิดริเริ่มอาจแตกต่างกันไปในระดับหนึ่งในแต่ละเขตอำนาจศาล เนื่องจากกฎหมายลิขสิทธิ์อาจแตกต่างกันในข้อกำหนดเฉพาะและเกณฑ์สำหรับความคิดริเริ่ม แนวคิดนี้ได้รับการตอบสนองจากศาลทั่วโลกหลายกรณี โดยศาลหลายแห่งใช้และตีความมาตรฐานความคิดริเริ่มสร้างสรรค์ในรูปแบบเฉพาะของตนเอง อย่างไรก็ตาม โดยทั่วไป ศาลมักจะตัดสินว่ามาตรฐานสำหรับความคิดริเริ่มสร้างสรรค์นั้นต่ำมาก และผลงานหลากหลายประเภทสามารถถือได้ว่ามีความเป็นเอกลักษณ์และได้รับการคุ้มครองลิขสิทธิ์